企业境外并购涉及境内审批流程和环节的法律解析

企业境外并购涉及境内审批流程和环节的法律解析(2014-03-2118:02:26)对于境内企业境外投资和并购，我国虽无完善和统一的立法，但目前通过发改委、商务部及外管局等部门单独或联合发布的部门规章及规范，已初步建立起一套项目前期核准和投资用汇管理的制度。根据《对外投资国别产业导向目录》（“《产业导向目录》”）、《境外投资管理办法》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境内机构境外投资外汇管理办法》等法规规章文件的相关规定，结合本所律师的实务操作经验，现就境外并购在我国国内阶段须办理的有关法律程序及相关问题阐述如下：一、确定拟投资并购的企业所在国，以及投资并购企业所涉产业。确定拟并购的企业所在国，主要在于确定是否属于我国的建交国，是否属于《对外投资国别产业导向目录》所列的目录国家。由于我国对于企业境外投资目前实行的是前置审批制，审批程序是否能顺利通过直接决定了投资及并购项目能否顺利推进。而被并购企业所在国若属于非建交国，则根据2009年5月1日起生效的《境外投资管理办法》的规定，不论其用汇额度大小和投资产业类型，均需提交商务部核准，而提交商务部核准将可能大大增加项目审批的时间和不确定性。在确定被并购企业所在国后，需对照《对外投资国别产业导向目录》查明，被并购企业所涉产业是否属于导向目录国别项下所列的产业，因《产业导向目录》实际上是一份鼓励类产业目录，故若被并购企业所属产业属于目录上所列产业，则项目即属于国家鼓励投资的项目，在项目立项核准层面将更容易获得审批部门的批准。二、向发改委提交境外收购项目信息报告，取得发改委出具的确认函根据《境外投资项目核准暂行管理办法》第十三条的规定，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发展改革委报送书面信息报告。关于此条规定的报送时间，对外正式开展商务活动前，应为签订“并购意向书”或“并购备忘录”之前，还是签订并购协议之前，并无明确规定。从其需要报送的内容来判断，该条规定，应报送“投资主体基本情况、项目投资背景情况、投资地点、方向、预计投资规模和建设规模、工作时间计划表。”，似乎可以理解为应在签订并购意向书之前即应报送。同时，根据《国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（发改外资[2009]1479号，下称“1479号文”）第三条规定，“有关企业在项目对外开展实质性工作之前，即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前，境外竞标项目在对外正式投标之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告”即似乎亦应理解为在签署并购意向书之前。实务中而言，在2009年之前，大部分的境外收购实际上并未向发改委提交项目信息报告，甚至绕过发改委进行境外投资和收购亦不在少数，有鉴于此，发改委才特别出台1479号文，要求境外投资和收购必须报送项目信息报告。按照正常的程序，国家发展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具《境外收购或竞标项目信息报告确认函》。三、向发改委提交项目申请报告及相关附件，取得发改委的核准文件。根据《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定，向发改委提交项目申请报告的时间应为签订并购意向书之后。递交项目申请报告的同时，还应提交包括公司董事会决议、证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件、银行出具的融资意向书、以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额；中外方签署的并购意向书或框架协议；国家发展改革委出具的《境外收购或竞标项目信息报告确认函》。四、向商务部门和外汇管理部门提交《境外并购事项前期报告表》。此程序系根据商务部、国家外汇管理局2005年3月31日所发布的《企业境外并购事项前期报告制度》（“商合发[2005]131号”下称“131号文”）的规定而设立，办理时间应是在并购双方签订并购意向书或备忘录（MOU）之后。报告的部门包括商务部或地方省级商务主管部门和国家外汇管理局或地方省级外汇管理部门。报告事项为，填写并提交《境外并购事项前期报告表》，具体需报告的事项包括境内投资主体、实施并购的具体子公司、境外并购目标企业、预计投资总额、交易方式、初步时间安排、潜在的风险及应对方案等事项。五、向商务部或地方商务部门提交申请材料，申请颁发《企业境外投资证书》。根据《境外投资管理办法》的规定，商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。此阶段核准的结果就是决定是否颁发《企业境外投资证书》，根据投资情形的不同，分别由国家商务部和省级商务部门予以核准。其中由商务部核准的情形包括：在与我国未建交国家（目前世界上海域包括巴拉圭、瑙鲁、梵蒂冈等24个国家还未与我国建交）的境外投资；特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定）；中方投资额1亿美元及以上的境外投资；涉及多国（地区）利益的境外投资;设立境外特殊目的公司。由省级商务部门核准的情形包括：中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；能源、矿产类境外投资；需在国内招商的境外投资。企业开展境外投资需提交以下材料，包括：（一）申请书，主要内容包括境外企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源情况的说明、投资的具体内容、股权结构、投资环境分析评价以及对不涉及危害我国国家主权、违反国际条约等情形的说明等；（二）企业营业执照复印件；（三）境外企业章程及相关协议或者合同；（四）国家有关部门的核准或备案文件；（五）并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》。该等材料中的第（四）中的有关部门的核准或备案文件即是指发改委的项目核准文件。为核准企业的境外投资申请，商务部和省级商务部门需分别向我国驻东道国使（领）馆的意见，使领馆将从东道国安全状况、对双边政治和经贸关系影响等方面提出意见。商务部门收到企业递交的申请并受理后，应在15个工作日内决定是否核准。对予以核准的境外投资，商务部和省级商务主管部门应当出具书面核准决定并颁发《企业境外投资证书》。六、境外直接投资外汇登记在取得发改委的项目核准文件和商务部门颁发的《企业境外投资证书》后，境外投资企业应向其所在地的外汇管理局办理境外直接投资外汇登记，在办理境外直投外汇登记时，企业须向外管局说明其境外投资外汇资金来源情况，根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号文）的规定，企业可用于境外投资的外汇资金来源包括自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源、境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外的外汇。根据前述30号文的规定，办理境外直接投资外汇登记证，应提交以下材料：书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》；外汇资金来源情况的说明材料；境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证。境内企业应凭境外直接投资主管部门的核准文件（即发改委项目核准文件和企业境外投资证书）和境外直接投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。需要注意的是，境内企业需要在设立之前按项目所在地要求支付保证金、或者投标保证金、或进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境外中介机构提供服务的，应当向外管局申请境外直接投资前期费用汇出，申请项目前期费用汇出的，需向外管局提交包括境内机构参与投标、并购或合资合作项目的相关文件在内的一系列材料，前期费用一般不得超过境内企业已向发改委和商务部门申请的境外直接投资总额（以下简称境外直接投资总额）的15%。七、项目所在地设立项目公司完成项目在境内的核准并取得境外直接投资证书后，境内企业可以按项目东道国的法律设立项目投资公司，并按前述流程取得的汇入外汇资金进行公司设立和运营。需要注意的是，根据《境外投资管理办法》的规定，企业对其投资设立的境外企业冠名应当符合境内外法律法规和政策规定。未按国家有关规定获得批准的企业，其境外企业名称不得冠以中国、中华、国家等字样。八、境外直接投资项下资金汇入及结汇根据前述30号文的规定，境内企业在境外投资取得的利润汇回境内的，可以保存在其经常项目外汇账户或办理结汇。境内企业对该等外汇入账和结汇，需接受指定外汇银行的审查，审查的内容包括境内企业的境外直接投资外汇登记证、境外企业的相关财务报表及其利润处置决定、上年度年检报告书等相关材料，审核无误后，再为境内企业办理境外直接投资利润入账或结汇手续。境内企业因所设境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入，通过资产变现专用外汇账户办理入账，或经外汇局批准留存境外。资产变现专用外汇账户的开立及入账经所在地外汇局按照相关规定核准，账户内资金的结汇，按照有关规定直接向外汇指定银行申请办理。值得注意的是，若境内企业将其境外直接投资的企业股权全部或者部分转让给其他境内企业的，相关资金应在境内以人民币支付。九、其他需要注意的程序性事项（1）境外直接投资联合年检。根据30号文的规定，境内企业（金融机构除外）应按照境外投资联合年检的相关规定参加年检。多个境内企业共同实施一项境外直接投资的，应分别到所在地外汇局参加外汇年检。（2）境外直接投资外汇登记、变更或备案手续。根据30号文的规定，境内机构将其境外直接投资所得利润以及其所投资境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入留存境外，用于设立、并购或参股未登记的境外企业的，应就上述直接投资活动办理境外直接投资外汇登记手续。已登记境外企业发生名称、经营期限、合资合作伙伴及合资合作方式等基本信息变更，或发生增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等情况，境内机构应就上述变更情况办理境外直接投资外汇登记变更手续。已登记境外企业发生长期股权或债权投资、对外担保等不涉及资本变动的重大事项的，境内机构应就上述重大事项办理境外直接投资外汇备案手续。（3）关于境外直接投资，若非涉及项目类的投资，是否需要发改委审批的问题。因为目前我国的境外直接投资仍缺乏统一的法律规制，目前的立法现状是各部门均有相应部门规章和规范，因此难免出现相互审核管理权限冲突的问题，其中一个比较突出的问题就是，是否所有的境外直接投资项目均需要发改委来审批，尤其是非项目类的，比如在境外设立一家贸易公司或控股类投资公司是否需要发改委审批，就是一个很值得争议的问题。实务中，发改委往往答复称只管项目审批，非项目类不管，但对于何为项目类，却无法给予确定答复。国务院日前公布的《政府核准的投资项目目录（2013年本）》最新规定：“中方投资10亿美元及以上项目，涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，由国务院投资主管部门核准”。有媒体解读“10亿美元以下的境外投资将不再需要送发改委各级部门核准，而只需要提交表格备案即可。”但该种解读，目前并未看到直接的法规修订案或者相关主管部门的确认。