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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering儿童权利保护的“最大利益原则”研究三三最大利益原则与中国法(一)儿童权利意识在中国中国素有爱护儿童的良好传统。孟子曰：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”[72].但中国固有的传统小农经济和专制政治的模式，重义尚德轻利的非主体意识的价值观一直占居主流，对儿童的关爱始终仅仅是从德和仁的角度出发。由于父权至上的价值观一直占居主流，儿童不享有个人权利，他们的地位和处境并不比妇女好。在中国古代社会，未成年人不仅没有政治上的权利，绝大多数情况下也没有经济上的权利，甚至可以被当作牲畜一样买卖，他们的人身权利经常受到蹂躏和践踏。所谓“君君臣臣”、“父父子子”，“棍棒底下出孝子”，都是剥夺儿童人身权和人格权的伦理道德。传统的儿童观往往从社会和家庭的整体利益的角度认识儿童的价值，儿童的价值似乎主要在于承载成人对于家庭和社会的期望。因此，在成人的眼中儿童必须依附大人，需要被雕琢，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作为独立主体而应享有相应的权益了。在中国，这样的状况延续了几千年。直到20世纪20年代，一些先进的知识分子才开始以非传统的眼光看待儿童问题。如，邹韬奋在《小孩子倒霉》一文里曾明确谴责动辄训斥幼儿的行为[73]，还提出希望不要把儿童束缚成小大人;[74]父母不要糟蹋、摧残、抑制儿童本来的活泼的精神。[75]确认和保护儿童权利是现代中国社会和法制发展和进步的重要内容。如，早在第一次革命战争时期，江西苏维埃共和国政府颁布的《宪法大纲》、《劳动法》、《婚姻法》等法律文件，就有保护儿童生存、学习和劳动等权益的规定。到了抗日战争时期，各个抗日根据地政府颁布的保护儿童权益的法律就比较多了。如：1940年3月18日颁布的《晋察冀边区目前施政纲领》第13条明确规定“禁止使用……童工从事妨害身体健康之劳动”。1941年5月1日颁布的《陕甘宁边区施政纲领》(16)明确规定“保护女工、产妇、儿童”。1942年10月19日中共中央晋绥分局颁发的《对于巩固与建设晋西北的施政纲领》(十)规定“实行孕妇及儿童之保健与教育”。山东省临时参议会于1944年2月28日通过的《山东省战时施政纲领》第10条丁规定“保护儿童，禁止溺婴”。1945年12月31日苏皖边区临时参议会通过的《苏皖边区临时行政委员会施政纲领》九规定“实施儿童保育……严禁蓄婢、纳妾、溺婴”等等。新中国成立后，保护儿童权益的立法虽然比根据地时期有所增加，但儿童权利意识在中国的真正的增强还是近二十几年的事情。自90年代初加入《儿童权利公约》以及颁布《中华人民共和国未成年人保护法》以来，经过近十几年的努力，特别是公约起草过程的参与和批准及其在国内的宣传，我国公众的儿童权利意识已得到普遍增强。据统计，有84.37%的成人与儿童认为，儿童无论是在社会、学校还是在家庭中，都应是有权利的。[76]专家学者也普遍认为，应使尊重和保护儿童权利成为普遍的公民意识;儿童不仅是保护的对象，也应该是积极主动的权利主体，要尊重相信儿童的潜力和创造力;充分认识儿童最大利益原则不仅是公约的四条基本原则之一，而且是最重要的具有统领作用的原则。然而，要使该原则和中国传统相谐和，还有许多工作要做，其中，尽快树立儿童是权利主体的信念或意识，是在儿童权利保护上达到与《儿童权利公约》的精神谐和一致的重要前提。总之，只有权利意识的增长，最大利益原则才能在中国保护儿童的相关立法和司法中得以体现和适用，并具体化为“儿童优先”原则。(二)中国法与最大利益原则和儿童优先原则的关系1.最大利益原则和儿童优先原则最大利益与儿童优先具有某些相同的属性，但在某些情况下却不尽一致。就相同点来说，首先，最大利益和儿童优先都在不同程度上体现了儿童本位的权利理念，二者有着内在精神的和谐一致。如在把儿童利益与成人利益相比时，或面对诸如让儿童适龄就学还是让他们在家帮助大人干活这类问题时，不论从最大利益的角度还是从儿童优先的角度考虑保护儿童利益，都会得出选择前者的结果，这时二者是在同一意义上使用和理解的;其次，二者在具体运作中，又都面临父母亲权为本位与儿童利益为本位的思考的尴尬。如前所述，父母亲权与儿童利益并非非此即彼，他们在本质上是不分轩轾的;再次，在效力方面，两者都是保护儿童利益的所应遵循的准则。但是，在某些情况下，用儿童优先原则作出明确的价值判断则显得力不从心，譬如，当面对是让孩子就近入学好呢?还是让他去离家远但较著名的好学校入学等此类问题时，更好的办法是启动最大利益原则来权衡其间的利弊得失。此时，应特别注意两者间的区别。第一，在内容上，最大利益原则比儿童优先原则更为丰富，它包含后者又在后者的意义上更进了一步。最大利益原则不仅特别强调子女之于父母或其它相关利益的优先地位，而且适用范围更广，如在收养关系中、监护权和教育权的行使中等等;不仅要考虑儿童优先，还要看在优先考虑儿童利益的前提下，怎样做才能保护儿童的最大利益。第二、最大利益在本质上更能体现儿童主体的权利理念。它所涉及的是与儿童有关的一切事务，把解决儿童利益有关的问题升华到更高的层次。如在少年犯罪案件的处理中、少年法庭的设置中，都需要考虑怎样做才能最大限度地满足这些误入歧途的少年的最大利益的需要。而儿童优先原则本质上并未超出父母权利的规制，它只是在父母权利的框架下考虑儿童权利的优先地位。第三，最大利益因其适用范围更广，解决更深层次的问题，因而，它将不可避免地遇到更多的困难，面临更多的难题。常常面对诸如在解决离异后子女的归属问题时，是把孩子给没时间但经济条件优厚的一方呢?还是给有时间照顾孩子，但物质条件较差的一方等这类问题。第四，与儿童优先相比，最大利益本身具有更多的不确定因素，在具体适用时，确定何者为最大利益实属不易。如课余时间是让孩子上各类补习班、艺术班好呢?还是让他们自由玩耍好呢?而儿童优先原则在其可适用的范围内则相对明确和肯定，如我国新《婚姻法》中涉及儿童利益优先的规定。第五，最大利益原则在保护儿童权利的司法实践中的历史悠久，早在1966年，美国衣阿华(Iowa)州法院就将最大利益原则用于Painterv.Bannister的判例中。1989年，该原则又以国际公约的形式被确立为现代意义上的一项具有普适性的国际原则。儿童优先原则则要有限的多，它只是中国特定背景下新生成的一项保护儿童权利的准则。综上可见，不能简单地把儿童优先原则看作最大利益原则在中国的变种或施行。中国既已批准并加入了《儿童权利公约》，在立法和司法中为什么不直接使用“最大利益”这样的话语，而用“儿童优先”呢?或许这种状况与中国缺乏个人权利传统尤其是儿童权利传统有关，也与中国法律界关于最大利益原则的研究相对缺乏有关，但最重要的原因，一方面，如前所说的，最大利益概念本身的不确定和模糊性导致理论上的诸多争论和适用中的诸多困难，在中国目前缺乏对其进行深入理论研究的前提下，使用较为明确的“儿童优先”代替“最大利益”是切实可行的;另一方面，现代中国的法律渊源更多地以大陆法系作为参照，而德、法等大陆法系本身就没有“最大利益”这样的表述。2.儿童优先原则在立法和司法中的体现根据我国的基本国情和文化特色，中国政府在关于儿童工作的立法和司法等各方面的工作中，将保护儿童权利的最大利益原则具体化为“儿童优先”原则加以适用。尽管最大利益和儿童优先原则在内容和所体现的权利意识等方面还存在差异，但是，中国政府始终强调的“儿童优先”原则，和最大利益原则是相辅相成的，在制定有关的法律和政策时，尽量保持与公约的主要内容和基本精神有着一致性。大众媒体也将“儿童优先”原则和儿童权利作为宣传的主要内容，积极倡导“尊重儿童，爱护儿童”的良好社会风尚。反复强调只有把儿童放在优先考虑的地位，才能实现他们的最大利益。因此，儿童优先原则已在社会生活的许多方面都得到了较好的体现，基本形成了有利于儿童生存、保护和发展的社会环境。如果说公约的通过是国际儿童权利保护史上的里程碑，最大利益原则是保护儿童权利的航标，那么，中国在立法和司法中体现的“儿童优先”原则，则是中国儿童权利保护的重要起点。首先，在立法方面，我国对儿童权利的法律保护是多侧面的，宪法和其它法律、法规中都有大量的规定。特别是近十几年来，中国在保护和促进儿童权利立法方面的成绩引人注目，一个以《宪法》为核心，以基本法律和单行法律如《未成年人保护法》为骨干，并由《母婴保健法》、《义务教育法》和《收养法》等其它民事、刑事和行政法律法规以及地方性法规与其相配套，具有中国特色的保护未成年人权利的法律保障体系已经形成。其中值得一提的，是与中国法律体系具有密切关系的司法解释性文件对儿童权益的保障。譬如，最高一级的司法机关为了保障保护儿童权益的法律得到有效的实施，1991年曾联合发布《关于办理少年刑事案件建立相互配套工作体系的通知》、1995年最高法院颁布《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》等，为司法实际部门审理未成年人案件时正确适用法律制定了标准和规则，为违法犯罪少年规定了特殊的司法保障措施。还有我国新近对《婚姻法》的修改也十分引人注目，其中焦点之一就是它注重体现“儿童优先”的立法理念，一是明令禁止弃婴，这一规定对保护儿童特别是女婴、残疾婴儿的生命权、对于缓解一些地区出现的新生儿性比例失调的现状具有积极意义;二是将旧《婚姻法》中法院判决离婚时，应根据“照顾女方和子女权益的原则判决”改为“照顾子女和女方权益的原则判决”，离婚时考虑以子女权益为先，这体现了父母离异以不降低未成年子女福利为前提的“儿童本位”的立法精神。再如，《未成年人保护法》第27条规定“任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室内吸烟”，第30条规定“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”等，均昭示未成年人权益在我国法律体系上的重要地位。它把儿童保护纳入了法制的轨道，使中国在保护儿童权益方面有了坚实的法律基础，进一步完善了这一领域的法律体系。并结合中国的具体情况，使儿童利益的保护范围扩大了、具体了。其次，法律实务方面，在刑事和民事等各类案件的审理中，注重考虑儿童的身心健康的发展，如儿童优先原则的适用，儿童案件的不公开审理制度等。同时，我国还把国内法和国际法相衔接，作为在立法和司法方面保护儿童权利所应遵循的一项基本原则，这就更利于公约的各项原则，尤其是最大利益原则在中国的具体实施和运用。政府和社会都把关心、培养和教育、保护少年儿童的工作放在重要位置。国家通过立法、行政等措施，为保护儿童的基本权利做了大量工作。同时，根据全面保护儿童的人权，使儿童得到全面发展的宗旨，确立了“儿童优先”原则。把坚持“儿童优先”原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展等，作为《中国儿童发展纲要(2001—2010年)》的总目标。并要求国家在制定相关法律法规和政策时以及法律的实施中，要体现“儿童优先”原则，有利于儿童发展。(三)目前的问题及完善的思考尽管我国的儿童权利意识有所增强，儿童优先原则得以确立，然而，由于我国经济和社会发展水平方面的制约，以及封建意识和传统观念的影响，儿童权利发展领域仍然面临很多困难和挑战，无论在认识上还是实践上都有很多问题需要解决。一方面，“儿童优先”原则没有全面落实。政策、责任和资金方面的问题很多，儿童的生存、保护和发展方面存在的问题还比较突出。如儿童生存环境不佳，身体健康面临威胁，五大污染源[77]时刻危及儿童的生命健康;甚至有些地方还存在杀婴现象，这些均反映出对儿童利益乃至生命权的蔑视。[78]又如在经济发展的同时，一些不良产品及某些传媒对儿童的有害影响甚至伤害，为了赚钱牺牲儿童的利益等现象，并未引起人们对儿童权益的足够注意;再如在个别地方还存在新生儿童破伤风和儿童中度营养不良等等。[79]另一方面，司法实务中，法院对涉及儿童权利问题既缺乏实体法又缺乏程序法的支持，如《未成年人保护法》等儿童保护法律对未成年人的刑法保护仍存在疏漏。[8