事实劳动关系及其法律调整

上海大学2014～2015学年冬季学期试卷法学硕士研究生课程考试论文课程名称：劳动与社会保障法专题课程编号：06SA59034论文题目：事实劳动关系及其法律调整研究生姓名：学号：14720828论文评语：成绩：任课教师：谌瑜评阅日期：1目录目录.......................................................................................................................................1引言.......................................................................................................................................2一、事实劳动关系亟待解决的原因.......................................................................................2（一）我国《劳动法》缺乏对事实劳动关系的规则............................错误!未定义书签。（二）用人单位拒绝书面劳动合同形式借机损害劳动者利益............错误!未定义书签。二、事实劳动关系的外延及性质争议....................................................错误!未定义书签。（一）事实劳动关系的形式说................................................................错误!未定义书签。（二）事实劳动关系的无效说...............................................................................................3（三）事实劳动关系的综合说...............................................................................................3三、我国当前相关法律法规对于事实劳动关系的规定.......................................................3（一）事实劳动关系的转化...................................................................................................3（二）事实劳动关系的终止与解除以及经济补偿金的支付...............................................4（三）事实劳动关系的法律责任...........................................................................................4四、完善《劳动法》有关事实劳动关系的相关规定的思考...............................................4（一）确立未以书面合同形式订立劳动关系的效力...........................................................4（二）修改《劳动法》中对于无效劳动合同制度的规定...................................................5结语.......................................................................................................................................52事实劳动关系及其法律调整摘要“事实劳动关系”概念起源于20世纪90年代，由于我国劳动法理论处于刚刚起步阶段，对于“事实劳动关系”的内涵与外延缺乏相应的规定，致使司法实践十分混乱。而基本概念是一切法律规则设计和应用的起点。因此厘清“事实劳动关系”概念、确定其效力、完善适用法律法规不仅是理论研究的需要，更是司法实践的需要。关键词劳动法劳动法律关系事实劳动关系引言1994年我国颁布了《劳动法》，以法律的形式确定了建立劳动法律关系的形式要求，即将书面合同规定为其唯一形式，只承认和保护书面合同的法律效力。2008年颁布实施的《劳动合同法》也采取了相同的规定。但从我国目前的现实情况来看，劳动合同的签订率并不尽如人意。2013年全国人大常委会《劳动法》执法检查组的检查情况看，城镇国有、集体及外商投资企业的劳动合同签订率达到85%左右；而中小型非公有制企业劳动合同的签订率却不到20%。存在大量无书面合同用工情况，即以事实劳动关系状态存在。[1]由于我国目前法律缺乏对于事实劳动关系的法律保护，致使大量劳动者的合法权益得不到切实的保护。如何规范事实劳动关系以及法律该如何完善来对其进行调整是现在《劳动法》不可回避的问题。一、事实劳动关系亟待解决的原因从目前的立法状况和相关实践来看，事实劳动关系亟待解决的原因主要有以下三点。（一）我国《劳动法》缺乏对事实劳动关系的规定虽然我国相关劳动立法屡屡使用“事实劳动关系”这样的词汇，比如《关于逾期终止劳动合同问题的复函》（劳部发【1994】65号）、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】345号）等，司法实践也频频以“事实劳动关系”相称，但由于事实劳动关系的基本内涵与外延的模糊性以及系统性法律规定的缺失，导致理论与实践中对于事实劳动关系难以认定。司法实践处理相关问题五花八门。（二）用人单位拒绝书面劳动合同形式借机损害劳动者利益由于我国相关劳动立法缺乏对于事实劳动关系的法律规定，同时由于我国政治经济体制处于转轨、劳动用工制度处于变革过程中，我国劳动力市场不规范，许多用人单位为了规避社会保险、代扣代缴税等，采取不与劳动者签订书面劳动合同的方式，借机损害劳动者的利益，由此造成劳动者的权益保护大打折扣，给劳动者本来就处于的弱势地位的状态更加雪上加霜。二、事实劳动关系的外延及性质争议不仅当前我国立法缺乏统一规定，理论上对于事实劳动关系的认识分歧也很大，其主要集中在事实劳动关系的外延，即事实劳动关系具体包含哪几种类型以及其效力的问题。理论界对于事实劳动关系争议主要分为以下三种学说。（一）事实劳动关系的形式说此种学说主要是坚持事实劳动关系是指因无书面形式的劳动合同而形成的。持此种学说的主要以王艳丽为代表。形式说认为事实劳动关系是缺乏法定劳动合同的书面形式而存在的劳动关系的状态。其主要包括两类。一类是自始至终未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。即用人单位在与劳动者确立劳动关系时未签订书面劳动合同；另一类是原劳动合同期满，用人单位与劳动者既没有续签劳动合同，又没有终止合同或订立新的劳动合同而形成的事实劳动关系。此种学说对于事实劳动关系的性质认识又分为三种观点：王昌硕教授为代表主张的无效[1]李凌云：“对我国事实劳动关系立法的反思”，载《华东政法大学学报》，2008年第6期。3论，即事实劳动关系为无效劳动合同；王全兴教授为代表的效力待定论，即事实劳动关系是效力待定劳动关系，双方补签劳动合同即为有效劳动关系，否则为无效劳动关系；王珏为代表的有效论，即事实劳动关系为有效劳动关系，不以书面合同为限。（二）事实劳动关系的无效说此种学说主要坚持事实劳动关系是指履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。劳动合同无效主要有三种情况。一是因主体资格不合格而无效；二是因内容违法而无效；三是因意思表示瑕疵而无效。持此种观点的主要是以王全兴教授为代表。无效说认为事实劳动关系与书面劳动合同无关。这一观点总体上的解决思路可以概括为：事实劳动关系不符合法定模式，事实劳动关系如不能转化为劳动法律关系，就必须强行终止，但事实劳动关系利益应受到保护。[2]（三）事实劳动关系的综合说此种学说认为事实劳动关系不仅包括未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，也包括履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。持此种观点的主要是以董保华教授为代表。该观点认为事实劳动关系是劳动关系双方当事人在违法的情况下产生的一种事实用工关系，具有违法性。[3]该说认为不宜过分强调事实劳动关系与劳动法律关系的区别，更应关注事实劳动关系与劳动法律关系的相同点，主张把事实劳动关系纳入劳动法的调整范围。为更好保护劳动者权益，综合说更可取。三、我国当前相关法律法规对于事实劳动关系的规定虽然《劳动法》没有对事实劳动关系做出相应的规定，但由于事实劳动关系在现实生活中确确实实大量存在，因此在《劳动法》实施后，各地地方法规、部门规章和司法解释都专门针对事实劳动关系进行了补充规定。各地现行法规对事实劳动关系认定、形成事实劳动关系后的救济都有不同的规定。（一）事实劳动关系的转化当前，对于事实劳动关系，大多数都是要求实现其模式转化，通过补签或者续签使其转化为劳动法律关系，从而受到法律的规范与保护。对于应当签订劳动合同而未签以及劳动合同期满后未续订劳动合同而形成的事实劳动关系，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，协调劳动合同期限。《劳动合同法》有相关规定。即已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。[4]其次，劳动保障部规章、北京、天津、浙江、江苏、山东等省市也都规定了在此种情况下双方应该补签合同，从而使事实劳动关系转化为劳动法律关系，使其受到劳动法律规范的调整与保护。但并非所有的事实劳动关系都能转化为劳动法律关系。对于存在的因主体不合格导致劳动合同无效，比如所雇员工为童工或者用工主体非法（无营业执照等），由于此时形成的事实劳动关系无法转化，只能通过另外的劳动保护机制来保护劳动者的合法权益。国务院《禁止使用童工》《工伤保险条例》等部分都做出了相应规定。此种情况下因主体不合格导致劳动关系无效，由于劳动过程是不可逆的，已经付出的劳动是无法返还或者恢复原状的，因此对于劳动者已经付出的劳动，用人单位应该相应支付报酬。理论上合同无效的法律效力应该是自始无效，但由于劳动过程不可逆以及更好的保护劳动者，应该采取法不溯及既往的原则。（二）事实劳动关系的终止与解除以及经济补偿金的支付劳动关系的建立是遵循自愿平等协商基础之上的，当所形成的事实劳动关系用人单位与[2]王全兴、侯玲玲：“事实劳动关系的法律定义重构”，载《中国劳动》，2006年第1期。[3]董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2001年版，第200页。[4]李凌云：“对我国事实劳动关系立法的反思”，载《华东政法大学学报》，2008年第6期。4劳动者一方或者双方不愿将其转化为劳动法律关系，此时就会涉及到事实劳动关系的解除或是终止。就事实劳动关系是解除还是终止，各地法规也作出了不一样的规定，其主要分为两种类型。第一，有的地方性法规规定了事实劳动关系的“解除”。如原劳动部的有关规定，如果双方没有书面劳动合同的情况下，用人单位单方面提出解除劳动关系的情形。[5]第二，有的地方性法规规定了事实劳动关系的“终止”。如上海市、江苏省都规定，应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系；用人单位提出终止劳动关系的，应当提前30日通知劳动者。[6]最高院司法解释规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，法院应当支持。用人单位无需支付经济补偿金。[7]（三）事实劳动关系的法律责任对于事实劳动关系的法律责任，主