从案例分析看国际工程索赔

1从案例分析看国际工程索赔对外经贸大学许文凯当今的国际承包市场是一个竞争异常激烈的买方市场。几家、十几家，乃至几十家承包为夺取一项工程，而互相压价竞争于同一市场的现象普遍存在。承包利润逐年下降，低价微利得标的现象屡见不鲜。在这种局面下，承包商如何维护自己的利益，即低价中标又能取得较理想的经济效益就成为各国承包商共同关心的重要问题。工程索赔被公认为解决这一问题的有效途径。本文拟结合具体索赔案例的分析探讨如何认识工程索赔的规律，并运用这一规律为争取承包商合法利益和取得更大利润服务。一、国际工程索赔的基础为认识国际工程索赔的规律，必须首先对工程索赔的概念、作用、索赔的合法动因、索赔的依据、索赔的程序、可以索赔的费用、索赔的注意事项及索赔的计价等有一个全面的了解，下面就此作些概要的介绍。（一）索赔的含义和作用国际承包工程索赔指承包商在履约期间，因非自身过失蒙受损失而向违约方即业主或责任方即工程保险部门索取赔偿或补偿。工程索赔除因对方违约给承包商造成损失而提出索赔外，还可以因无法预料的自然或人为事件导致工程实施受阻或已实施的工程受到损失，从而使承包商有权索赔。工程索赔的内容包括工期索赔和款项索赔。有时工期索赔中含有款项问题，款项问题中含有工期问题。国际工程承包是一项风险事业。在低价微利中标的条件下，能否通过工程索赔夺取效益，成为检验承包商经验水平的重要标志之一。有经验的承包商，索赔成果率高，索赔的金额一般在工程总造价的15%以上。据资料统计中国公司在一万七千项施工索赔中，成功一百七十项，成功率仅为1%。其原因在于我国的承包公司一般还不熟悉国际通行的施工索赔的程序和做法，还不重视索赔工作的重要性，不善于使用索赔的手段挽回因对方违约或施工条件变化等原因造成的经济损失。所以，有必要通过学习、借鉴和总结，增强进行工程索赔的能力。（二）工程索赔的合法动因和依据导致工程索赔的原因主要有以下几类：1．工程的变更：指由于业主或工程师的要求，使原工程施工发生质或量的变化。它包括对施工工程量的增加或删减，超过合同规定的界限；改变施工工程质量要求；改变施工顺序，或要求加快施工进度等。2．施工条件的变化：指由于自然条件或人为障碍引起施工条件发生变化，增加了施工的难度，使承包商增加了费用支出和造成时间延误。3．业主违约：指业主延误提供施工场地、图纸、逾期支付工程款，无理阻挠或拒签发各种证书等。4．工程暂停或终止：指业主方面的原因或恶略的天气致使承包商不得不暂停或终止工程。5．工程师下达的命令前后矛盾。6．不可抗拒的自然灾害、意外是特殊风险（战争、暴乱、敌对行为等）。7．不可预见事件：指与合同经济条件相联系的，如物价非常正常上涨或税收增加超常幅度等，2使承包商遭到严重亏损。8．各种超过合同规定的额外试验和检查造成承包商费用增加和时间延误。9．合同中明文规定的其它的导致索赔的合法动因。工程索赔的主要依据有：合同文件及附件（含招标文件、图纸、规范等），施工期间的业务资料和财务资料。业务资料包括：定期与业主聘雇人员的谈话记录；建立工程师填写的工程施工记录表；各种施工进度表（函投标时及经过修改的施工进度）；有关工程的来往信件及相关的会议记录；工程照片（要注明拍摄日期），以显示工程进度；驻地工程师填写的工程检查、验收报告和施工纪录；工地日志和施工备忘录，备忘录记录所有影响工期和资金使用的重要事项，且应一事一个备忘录，并按时间顺序编号备查。财务资料主要包括：人工部分的工人或雇员的工资、薪金票据、人工分配表及工人工资表、工人劳动计时卡等。设备材料部分的采购定单、原始凭证、收讫发票和收款票据、设备使用清单等。财务部分的有：施工进度款支付报告单、会计日报表、会计月报表、会计总帐和分类帐，还应有货币汇率变化表等。有关预决算和工程成本的报告要有会计师核准签字，以考查财务盈亏情况。（三）索赔的程序根据FIDIC条款第4版1988年订正版的规定，承包商应当在引起索赔的第一次事件发生之后的28天内通知工程师，并附上有关记录，同时将一份附件成交业主。工程师收到通知后，在不必承认雇主责任的情况下，对所有记录进行审查。在发出索赔通知后28天或在工程师同意的其它合理的时间内，承包商应送给工程师一份说明索赔款额即提出索赔依据的详细材料。如果据以提出索赔的事件具有连续性影响，承包商应按工程师的要求提出进一步的详细报告，给出索赔的累计总额及进一步提出索赔的依据，并在索赔事件所产生的影响结束之后28天内提交一份最终详细报告，同时将复印件送交业主。（四）可以索赔的费用可以索赔的费用主要有：人工费、材料费、二包费、保险费、保证金、管理费、贷款利息等。只要索赔是及时的、索赔的动因是合理的、各种施工资料和财务资料是齐全的，承包商在上述各项费用上遭受的损失均可通过索赔得到补偿。在要求费用补偿的同时，还应该考虑到相应和必须提出的时间的补偿。（五）索赔的注意事项及技巧索赔做为维护承包商合法权益、争取最大经济利益的手段，这项工作必须贯穿于国际工程承包的全过程。从做标开始，到合同执行完毕，时刻把索赔放在重要的位置。有经验的承包商必须有一套严密而完善的施工管理制度，对工程项目施工过程中的计划、进度、技术、质量、造价、和物资供应、用工等主要的问题，都有详细的纪录。这些记录资料，当一旦发生索赔事件时。就成为完整而有说服力的论据，为索赔要求的成功奠定了基础。索赔成功与否，还要看承包商能否熟练地掌握索赔的技巧，主动创造索赔的机会，而不是消极地等待索赔机会，应指派专人负责索赔。这些人员必须首席法律、有丰富的索赔经验、善于从合同文件、合同条款及来往信函中找出矛盾、主动的寻着机会，特别是报价时就应充分为后来的索赔创造条件。索赔的技巧主要有以下几种：1．主动创造索赔机会在做标阶段专门研究合同条款中概念模糊不清、多种解释语言、文字使用不当、工艺上的问题、设备选择上的错误、技术、质量上要求不严谨、条文上的前后矛盾等一些合同条文上、文字上、技术上的漏洞，在得标后可以寻机进行索赔。对那些日后可以提出索赔或可增加的工程部分，单价尽可能定高些，已备日后计算索赔价款时能要高价。2．及时抓住索赔机会一旦发生索赔事件，应立即发出索赔通知，千万不能等工程竣工验收后再提出要求。33．索赔报告要令人信服，经得起推敲。4．充分准备送审的材料，避免漏洞，文字严谨。5．努力掌握索赔知识，不依赖当地律师培训自己的索赔人员。6．搞好与监理工程师的关系，争取工程师的同情和工程师裁决，尽量避免提交仲裁或司法诉讼。7．严格合同条款，避免合同中写进不公平或不利于自己的争端解决条款。8．索赔计价的原则是在理由充分、证据确凿的前提下，按国际惯例取上限。就是尽可能的报告价，准备对方的讨价还价。工程索赔是承包商的合理权利。中国的承包商要打消一切顾虑，大胆的去索赔，不能怕麻烦、要面子或因担心影响以后的处境而放弃争取自己的合法权益。朱幼通过不断的时间和认真地总结，中国公司的索赔能力和经营管理水平才能不断提高，才能适应国际承包市场激烈竞争的需要。下面就结合几个典型的国际工程索赔的实例，作分析说明，希望对中国公司的工程索赔有借鉴作用。二、国际工程索赔案例分析（一）政治原因造成不可抗拒的索赔S公司（法国）在C国以预期利润为负数的报价夺取了一项总价达2.27亿美元的大型建筑群工程。合同工期长达4年之久。施工期间，该国发生了大规模的政治动乱，该国政府宣布发生了暴乱，当地政府宣布对部分地区实行戒严，而工程所在地恰好在戒严地区，戒严期间发生的枪击事件波及到工地，个别工人在正常作业时被流弹击伤，已安装好的巨幅玻璃有少许被子弹击穿。S公司遂停工半个月，将其外籍雇员遣散回家，半个月后，C国秩序恢复正常，工程全面复工，但S公司则巧妙的利用了该政治事件向业主提出了巨额索赔。索赔的动因为发生了不可抗力事件。理由是工地现场8000名施工人员在生命安全无保障的环境下施工，因枪击威胁而只好对几千块巨幅玻璃加强保护措施，因此而增加了巨额费用；外籍雇员临时遣散期间工资照发、国际旅费及相关费用导致工程开支加大。索赔依据是合同中明文规定暴乱为不可抗拒事件；C国政府明确宣布了暴乱，工程所在地政府宣布在部分地区实行戒严。索赔药价为8000万美元，占合同总价的35%。与此同时，S公司充分利用了国际舆论，利用业主中的外方投资商对C国政府平息动乱所采取作法的不满情绪取得了外国投资商的同情，为索赔谈判打下了良好的基础。经过一番讨价还价，历时半年，S公司在免除了因误期罚款的前提下，获得了6000万美元的巨额赔款，该金额占工程总价的26.4%.评析:本案例对承包商颇具借鉴意义,这是一个很成功的索赔案例.法国的S公司是个很有经验的承包商,该公司在负利润算标的情况下夺取了这项工程的承包权,这是冒了很大风险的.曾被很多的同行们认为是赔定了的工程.而S公司凭借其敏锐的洞察力,娴熟的索赔技巧,及时抓住了这一难得的索赔机会,达到了谋取巨额补偿的目的,使被公认为赔钱的工程转为盈利的工程。分析起来S公司索赔成功的经验可以概括为三个方面。其一,及时抓住索赔的机会,索赔的动因和依据是经得起推敲的。索赔的动因是不可抗力事件,他依据了合同中规定暴乱为不可抗力事件,C国政府明确宣布发生了暴乱,工程所在地政府宣布部分地区实行戒严。由于C国发生了暴乱,出现了枪击事件,施工现场有工人被流弹击伤,有玻璃被击碎的事实,引伸为虽然个别工人受伤,个别玻璃被击穿,但意味着现场8000名施工人员的生命安全无保障,现场的已完工程和在建工程的完全亦无保障.故临时停工和遣散外籍员工,保护施工现场,就成为理所当然的.由此而产生的费用的增加,时间的延长必然要向业主索赔.其二,利用国际舆论,争取业主中投资外商的同情,引起一些国家的不同看法,这本是正常现象,而S公司抓住了业主中外方投资商对C国平息暴乱所采取做法的不满情绪,及时提出由该做法导致的工4程及人员损伤来要求索赔,迎合了投资外方的心理,取得了外方的同情,是该案例索赔成功的一个重要因素.其三,索赔报价利用了无国际惯例可循的机会,采用了高上限的报价,争取了巨额赔偿.S公司以个别人受伤为理由提出8000人在生命完全无保障的条件下施工,其代价应如何计算在国际上无先例可循,业主也无法驳倒其提出的要求,只是认为报价太高.那么,要多少才算不高呢?连业主自己也说不清.S公司还以个别玻璃被击穿为由而提出要对所有玻璃增强保护措施而增加费用.如果玻璃没安装,转移至安全地方,这笔费用尚好计算,但是已安装好的玻璃,如何加强保护措施呢?尤其是防弹措施,这又需要多少钱呢?业主也无法计算,只能任承包商编制的索赔报告所述,一般原则的讨价还价.实际上,承包商并没有对这些玻璃实施特殊保护措施,在发生动乱时也没有人去检查是否采取了保护措施,而承包商则早有利用这场动乱扩大索赔效益的打算.他们利用动乱之际,利用工地无人监理之机,向业主致函,称其已采取了这样那样的保护措施,而监理工程师和业主都没有想到要提防承包商趁机索赔这一可能.因而对其提出的索赔报告并不曾逐一论证.致使当承包商提出巨额索赔要求时无言以对,使其比较顺利地达到了借索赔谋利的目的.(二)合同条款方面引起的索赔1.利用合同条款遗漏,取得索赔成功p公司在法国承包一项咖啡生产线工程,合同条款中关于不可抗力的定义中没有提到罢工是否应视为不可抗力事件.施工期间,法国因闹学潮而触发了大规模的罢工,该咖啡生产线项目也受罢工影响:一些人因交通瘫痪而缺勤一周之久.p公司因此致函业主提出索赔,指出罢工应视为不可抗力事件.法国的宪法规定罢工是非法,但在执行时对罢工却是默许的,从来不曾视为不可抗力事件.因此业主拒绝P公司的索赔要求.由此引起双争端,最后诉诸国际仲裁.仲裁法庭在裁决该案时,首先查阅承包合同,未发现对罢工有明确的规定.接着根据国际惯例和FIDIC条款,但未能找到对罢工一事带有普遍性的处理方法.合同中有一条款国定:”凡本合同未涉及的事项依据国际惯例或国家现行法律执行”.于是仲裁法庭根据法国的宪法裁定P公司胜诉.评析:承包商的成功之处在于利用合同条款中出现的漏洞.实际上承包商并非不知道该国的宪法规定与实际执行情况的差别,但在缔约时