从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防

从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防企法121班※※※摘要：刑法的预防功能分为一般预防和特殊预防，刑法预防功能的实现是刑罚运用的出发点和落脚点，它首先需要通过立法来构建一套科学合理的刑事法律体系。立法需要尊重人权，需要贯彻“人非工具”的法律精神，犯罪人的人权同样不能忽视；从立法的角度来讲，对构成要件的类型化、对法律用语的规范化、对原则适用的突出性、实体法与程序法的结合性和对刑罚措施适用的科学性是一套科学的刑事法律规范应该具备的基本条件，与这些条件对比，我国的刑事立法技术虽然已渐趋成熟但仍存在不合理之处。关键词：预防功能否定评价人权一、刑法预防功能概述作为三大部门法之一，刑法是规定犯罪与刑罚的法律。保护法益是刑罚的根本目的。根据我国刑法典第二条的规定，利用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护人民的人身财产权利、保障国家建设事业的顺利进行是我国刑法的根本任务。具体来讲，如何保护公民和国家的利益，既需要我们对既有的犯罪行为给予刑罚上的制裁，使其充分认识到犯罪后果的严重性从而减少再次犯罪的几率；又要通过对犯罪的惩罚向社会传达一种正确的价值导向，从而预防未犯罪的人实施犯罪行为。这就是我们所说的刑罚的特殊预防和一般预防。由此可见，刑法预防功能是刑事立法的出发点和落脚点，这一功能的实现与否是衡量既有刑事法律规范是否科学的重要标准。（一）刑法预防与人权保护从某种意义上讲，刑法具有保障人权的功能；因为刑法是通过刑罚来惩罚犯罪行为以达到其目的，而刑罚则是以限制人身自由、剥脱财产、政治权利等方法为内容的处罚手段，因此如果使用不当，也很容易造成侵害人权的事件发生。基于此，在何种情况下才可以适用刑罚、以一种什么样的动机适用刑罚、对具体的值得刑罚科处的犯罪行为施以何种程度的刑罚是我们理解刑罚预防功能与人权保护之间关系的重要前提。首先需要探讨我们给犯罪行为处以刑罚的动机。众所周知，犯罪行为的实施需要犯罪动机的存在作为前提；而事实上，我们对犯罪人处以某种刑罚措施实际上也是带有某种动机和目的的。关于由犯罪行为引发的刑罚分配的依据，在学术界有两种观点：一种是报应说，一种是预防说。前者是针对犯罪行为本身的评价，也就是本文所指的一般预防；后者则是对犯罪人自身的人身危险性所做的评价，即特殊预防。在对某个行为进行评价时，首先应该是对其行为本身的否定，然后才是对人身危害性的否定。但是，如果惩罚某个人是为了更好地预防犯罪的发生的话，则有违“人非工具”这一基本的法律精神。康德认为：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他们必须是被发现有罪的或者应该受到惩罚的，然后才能去考虑他本人和他的公民伙伴们能够从中的得到什么教训”1因此，尽管刑法具有预防犯罪的功能，我们也不能仅仅因为为了利用刑罚的威慑力预防犯罪而处罚不当罚的行为。所以我们的出发点首先应该是对犯罪行为的报应，只有犯罪事实发生后，我们才可以采取刑罚上的措施；然后才是考虑由此而引发的预防效果。人权的保护不应当仅仅从被害人的角度考虑，犯罪人的人权同样应该得到保护。其次，运用刑罚需要明确对犯罪人施以刑罚的程度。犯罪分子因为侵害他人法益而获得刑罚，是应有的报应，而且可以起到震慑的作用；但这这并不意味着对犯罪分子的刑罚可以无限度。同样根据康德的“人非工具论”，在量刑上，我们应该考虑施以何种刑罚更符合行为人所侵害之法益所对应的报应，而不是考虑施以何种刑罚更能给犯罪人及社会带来深刻之教训以预防犯罪。因此，“人非工具”的法律思想应当是刑事立法所必须遵循的原则，刑罚预防功能的实现也应当以人权保护（包括犯罪人的人权保护）为出发点。（二）一般预防与特殊预防一般预防简单来讲就是指预防未犯罪的人走上犯罪道路。通过对犯罪分子的刑罚和其它的法律保障体系来向社会传达一种价值观，从而给社会公众以心理上的警示，达到预防犯罪的目的，它没有特定的对象；而特殊预防是指防止犯罪分子再次犯罪预防功能，同样是通过刑罚，让犯罪分子悔过自新，从而减少甚至消除其人身危险性。本文认为，在对犯罪行为的人身危险性评价和行为本身的评价之中，一般预防对应的是后者，而特殊预防对应的是前者。在司法实践中，特殊预防和一般预防都是相结合而使用的。刑罚是刑法实现预防功能的主要手段之一。关于刑罚的正当性根据问题，1〔德〕康德.法的形而上学原理----权利的科学[M].商务印书馆1991年9月版第164页学界有许多很多争议。例如，以国家名义限制犯罪人的人身权其依据何在？国家有没有权力剥夺犯罪分子的生命权？对此本文不做深入探讨。可以肯定的是，不论其依据是什么，刑罚作为统治阶级的维护社会安定的重要手段已经被确定下来，而且这种形式也必将长期存在。在此既定事实之下，我们需要探讨的是如何通过立法来规范刑罚以达到最大的限度的公正。（三）刑法预防功能与立法的关系本文从立法角度探讨刑罚的特殊预防与一般预防，因此探明刑罚预防功能与立法的关系至关重要。在大陆法系国家，法律条文对于案例的判决起着决定性的作用。在刑事案件中，无论是定罪还是量刑，都必须有明确的法律的条文作为依据。因此，法律体系是否完善科学，直接关系着立法者的目的能否实现。具体来讲有以下几点：第一，法律规定直接关系着对犯罪行为的定性。如前文所述，要想实现一般预防，防止未犯罪的人实施犯罪，就必须使得公众明白什么样的行为是法律所禁止的、什么样的行为是法律允许的；当我们不确定某个犯罪行为是此罪还是彼罪时，我们同样需要援引法律明文规定的构成要件去进行比对，以得到正确的答案。对一个行为的定性是我们对其采取刑罚措施的先决条件，否则司法的公正和刑罚功能的实现便无从谈起。第二，法律规定直接关系着对犯罪行为所处之刑罚的定量。罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，在我国刑法典中已有明确规定。而如何做到罪责刑相适应，则需要根据法律条文并结合其它酌定情节来判定。和英美法系的判例法不同，我国的量刑模式是三段模式，对比如下：英美法系的类比化量刑模式：A，某个具有约束力的判例具有A,B,C三个属性，并处以X刑罚；B，经识别，正在审理的案件具有A,B,C三个属性或者与这些属性类似；C，所以某案件也适用于某刑罚。大陆法系的三段论量刑模式：大前提：法律明文规定某罪行应处以某种刑罚；小前提：某人犯了某罪；结论：某人应当判处某刑罚。显然，“在英美法律体系下，审判与立法融为一体，立法能够随时应变，指导审判。”2但是在大陆法系中，成文法规范成了判决案件的唯一标准。不可否认，法律未做具体规定的酌定情节对量刑也十分重要，在司法实践中法官的2刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究[M].人民出版社2005年版第252页确有一定的自由裁量权；但是总的来看，法律的规定对刑期的判定起着决定性的作用，法官根据案件的具体情节行使自由裁量权也应该在法律规定的范围内进行。因此，要对犯罪分子处以适当的刑罚，既不使得刑罚过轻达不到预防的目的、又不至于刑罚过重侵害了犯罪分子应有的人权，刑事立法是其中的关键。二、刑事立法体系的构建在不侵害人权的基础上来实现刑罚的预防功能，需要通过立法给予理论的支持。从应然的角度来看，保障刑罚预防功能实现的立法体系应该具备以下特征：（一）突出法律原则的重要性法律原则是一部法律的生命，刑法也是如此。当通过法律的具体规定无法对某个事实准确定性或者法律规定存在矛盾的时候，运用法律原则去衡量行为的性质也是司法实践中常用的方法。虽然刑法的基本原则不能够像民法的基本原则那样直接拿来引用，但刑法的基本原则体现出了刑法的理念，所有的规定都不得违背这一理念。刑法的基本原则主要有罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和责任主义原则。这些原则不仅仅是司法实践者所应该遵循的基本准则，同样也是立法者在进行刑事立法时所应该秉承的原则。对于法律原则的规定，有的国家以明确的法律条文在总则加以规定（例如我国刑法典），有的国家并未在法律中明文规定（如日本刑法典）。不论是哪种方式，法律原则都应该直接或者间接地被予以确定，从而成为刑事司法实践过程中的必须遵守的硬性准则。法律原则作为一种指导性规定，应该贯穿成文法的全部，成为一种普遍的精神指导；但就实践而言，在必要的时候也应该灵活运用。例如，我国刑法典第264规定了盗窃罪，但刑法典并没有明文规定单位盗窃罪；而对于实践中出现的单位盗窃行为，我们不能以刑法没有明文规定为由认定该行为无罪。正确的做法是，首先看该行为是否符合盗窃罪的构成要件，如果符合就当按照刑法264条的规定定为盗窃罪；然后再考虑实施策划单位盗窃行为的主要负责人或组织应承担的刑事责任。这同样是不违反罪刑法定原则的。因而这种法理上的解释方法应当以立法的形式被确定下来。例如，对于该单位盗窃罪的案例，我国刑法典第30条就对单位犯罪做了规定；这实际上就是对罪刑法定原则的一种灵活变通的补充规定。（二）构成要件归纳的完整性罪行法定原则是刑法最重要的原则之一，我国刑法典就明文规定“法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚”。而刑法的任务是惩罚犯罪、保护社会，因此成文法在设定罪名和罪状的时候应当尽可能地考虑到社会的方方面面。但是法律不可能做到包罗万象、将所有的犯罪行为都一一详尽地列举出来；于是从形形色色的犯罪中抽象出一般的、具有普遍性的特征作为对犯罪行为的认定标准。这就是我们所说的构成要件。如果这种归纳不够全面，则有可能导致某个危害社会的行为因为刑法没有明文规定而免受处罚；同样如果这种归纳不够科学，也有可能导致滥罚、处罚不当罚等现象，其后果不堪设想。因此，对构成要件的类型化是否科学合理，直接决定了对某一行为罪名与刑罚的判定是否符合人权与法益保护的要求。社会发展进程日益加快，各种各样的刑事犯罪层出不穷。要想从中把握出最本质的规律和特点，就必须深入了解社会、深入刑事犯罪的司法实践；这是对立法者必然的要求。（三）刑罚措施的科学性刑罚就是国家通过限制人身自由、剥脱财产、政治权利的方式对犯罪分子进行惩处一种手段。以我国刑法典为例，刑罚分为主刑（包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑）和附加刑（判处罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境等），对于这些刑罚的适用条件都有严格的规定。如前文所说，刑法的预防功能主要是通过刑罚来实现的，因此在司法实践中，法官应当按照法律规定严格适用刑罚；而如何设定刑罚、如何使得刑罚能够最大限度地实现刑罚的预防目的，则是立法者需要考虑的问题。我国刑法典第五条规定了罪责刑相适应的原则，“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和所承担的形式责任相适应”。这一原则是刑罚适用实质方面的要求，而就形式方面而言，我国刑法典还规定了刑罚的档期以及数罪并罚时刑期计算等问题；这些一方面是为了限制法官的自由裁量权，避免权力滥用，另一方面是发挥刑法谦抑性原则，保护犯罪人的基本人权。这种从形式和实质两方面来对刑罚加以规范的做法是刑罚措施科学性的体现。（四）法律用语的明确性作为一门特殊的学科，法律的用语具有其独特的特点；同样一个词汇，当做法律用语来解释和当做生活用语来解释完全可能出现两种不同的意思。例如，我国刑法典规定了非法持有枪支罪，这里枪支仅仅指具有较强杀伤力的真枪，而不包括玩具枪、仿真枪；再比如，我国刑法典规定了强奸罪，这里的强奸仅仅指“违背妇女意志、强行与其发生性关系”，因此女性对男性的性侵犯行为以及同性之间的性侵害行为不能算在其中。除此之外，法律用语有时也会出现歧义。比如，我们经常看到这样的规定，“犯……的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这里的“以上”、“以下”究竟是包括本数还是不包括本数？如果不做明确规定，我们很难去把握。因此刑法第九十九条明确规定“本法所称以上、以下、以内，包含本数”。再例如，我国刑法分则有四十多个具体犯罪涉及到“暴力”，在不同的犯罪中暴力的含义是不一致的，因为暴力有程度之分，如暴力致人死亡、重伤、轻伤、轻微伤以及一般的殴打行为，对这些“暴力”应当如何区分理解？法律用语的准确性影响着民众对法律的理解，每个人都有自己对法律的不同的认知，并且会按照这个认知来约束自己的言行。用语不明确的法律条文容易误导公众对现有法律作出违背立法者本意的解释，不仅行为人无法正确认知自己的