代理概念及其立法的比较研究

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题代理概念及其立法的比较研究高富平华东政法学院教授代理是个普遍承认的法律概念。但各个国家赋予它的含义却不完全一样。这种差异尤其表现在英美和大陆两大法系之间。在英美法系存在一个含义广泛无所不包的代理概念，用本人(Principal)和代理人(Agent)之间的契约法律关系来解释几乎所有的人与人之间相互合作关系，解决由此产生的契约责任和侵权责任承担问题。与此相对应，大陆法系将代理抽象为一种能够为他人产生法律(债权与债务)效果的法律行为，并与产生该代理行为的基础关系区别开来加以规范。本文通过对两大法系代理概念、立法、适用范围等的比较，揭示其差异的原因，并对我国的代理立法思路提出基本看法。一、英美法系上的代理概念在英美法系,代理被看作两个人之间的受托信义关系(fiduciaryrelationship)。根据美国代理法重述，代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为;行为指向人称本人，做出行为的人称代理人⑴。尽管代理关系不一定必须是合同性质的，但基本上是一种合意关系：即要求本人表文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题明他愿意代理人代表他为一定的行为，并承担其后果;代理人同意代本人而行为，并愿意接受本人的指示或控制。这种同意的表示可以是明示的，也可以从双方当事人的行为或所处情境中推断出来。英国的弗里得曼给代理下的定义与此稍有不同。他写到：“代理是存在于两个人之间的一种关系，其中一个人(称代理人)在法律上被认为能代表另一人(称本人)，通过订立合同或处置财产影响本人与第三人的法律地位。⑵”该定义突出两个特点：第一，尽管存在一个人代表另一个人行为的许多情形，但只有那种行为影响到后者的法律地位--与其他人的权利义务--才构成代理，适用代理法。第二、强调法律认可的重要性，这意味着，尽管同意是代理的基础，但并不等于说代理关系和效果总是导源于当事人的协议(同意)，法律也可以创设或确认代理关系，如不容否认代理(estoppel)。不过弗里得曼指出，把代理区分为基于当事人的行为和依法产生的代理是误导的和狭隘的。任何法律关系都离不开当事人的行为，甚至法律径直在其他法律关系(如婚姻)创设代理关系，也离不开当事人的同意(该关系的基础仍然是基于当事人的行为或同意)。因此，可以说所有的代理都既是产生于当事人的同意，又是产生于法律。⑶从以上英美法中两个较典型的概念和司法实践我们可以把英美法上的代理概念的特征总结如下：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(1)代理是两个人之间的一种关系，一种一个人为另一个人做某种事情而由后者承担其法律后果的一种契约或同意关系。(2)代理关系既可以产生于当事人之间的合意或契约，也可以产生于当事人以前建立的各种法律关系。(3)代理人在从事受托之事时代表本人;这里的代表不是指以本人名义，而是指代理人的行为被视为本人的行为。(4)代理人在代理行为中主要是为了本人的利益，因此，他们之间的关系被认为是受托信义关系。(5)代理人有影响本人法律地位的权力--代理权，这种权力或来自于本人的授权或行为，或来因存在某种基础关系而法律推定或规定，(6)代理人在履行代理行为过程中，有随时服从本人指示的义务，但除非为本人的属员或雇员，代理人工作日程、方式不受本人的控制。上述特点决定了在英美法系代理是一个含义极广的概念。下面从两种分类加以说明。首先从代理人的独立性的角度，英美法将代理人区分为属员(servant)、和独立承揽人(independentcontractor)两种。这两种文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题代理人基本上含盖了所有的雇佣关系。属员是根据协议无偿或有偿向他人提供服务的人。它对应于master(主人)，是从封建社会主仆关系演生出的一个概念，用来指提供服务的行为完全受雇主特别是企业主监控的雇员。在英美法律看来，雇主对下属的任何命令都是一种“授权”或指示，因此雇主对雇员的行为后果特别是侵权行为承担责任。也正是从这一点上即法律后果承担上，英美法视所有企业雇员为雇主的代理人。独立承揽人即独立营业人。并不是所有的独立承揽人都是代理人，只有在(通过契约)受人之托且所为行为对委托人(即本人)有约束力时才是代理人;与其他代理人的区别在于受委托人的控制程度不同。独立承揽人是自己的主人，他以自己的方法完成受托之事，但从为他人提供工作或服务上他又是代理人。经纪人、拍卖人、商品销售代理商、佣金代理商等都是这一类型的代理人。在现实中也许存在某种过渡状态，但严格地说代理人(Agent)要么是属员，要么是独立承揽人。但也有学者认为Agent有区别于二者的独立特征⑷，只是，在现实中很难将三者分清楚。不过，从企业内部属员和不具有隶属关系的受雇人都可能充当代理人这一点就足以表明在英美法中代理人含义的广泛性，几乎所有雇佣或委托他人履行某种具有法律意义的行为都构成代理。其次，就公开本人与否，英美法通常将代理划分为三类：(1)未公开本人的代理，即代理人没有公开本人的存在并以自己的名义缔结文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题契约。在这里代理人以自己的名义为未公开的本人(Undisclosedprincipal)与第三人发生关系，第三人在知道真实情况时，可以选择起诉本人或代理人;本人也有对第三人直接起诉的介入权。第三人的选择权和本人的介入权的目的是为了在本人和第三人建立直接的合同关系，对此类代理的缺憾予以补救。(2)未显名代理，即代理人公开本人的存在但未公开他的姓名，仅以“代表我的本人”方式与第三人签约。在这种情况下，代理人代理未显名本人(Unnamedprincipal)。(3)显名代理，亦即既公开本人存在又公开其姓名的代理。这里他代理显名本人(Namedprincipalordisclosedprincipal)。这三种代理基本上含盖了所有授权他人为自己办事的情况，使英美法的代理概念无所不包。宽泛的代理概念，使得英美法将许多法律关系看作代理关系，比如合伙、经纪、受受益人控制的受信托人(trustee)、某些情况下的母子公司关系、企业经理及下属、翻译，等等。可以说英美法上判断代理关系的标准是：某人是否经过另一人同意或授权并在他的指导或监督下为他的利益而行为;如果存在这种受托信义关系即成立代理关系，前者的法律后果自然地由后者承担。二、大陆法系的代理概念：兼与英美法比较憖文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在大陆法系，代理概念的构架有两种模式，一种是以《法国民法典》为代表的将代理与委任合为一体的模式，视代理为委任而产生的以委托人名义处理事务的行为的行为⑸;另一种是模式以《德国民法典》为代表，将代理看作是由代理人为本人从事的一种法律行为，并明确地把代理和代理权作为一节规定在法律行为章中，而把产生代理的委任规定在债法编中。本文以后一种模式作为论证基础，接受《德国民法典》第164条把代理看作代理人以本人名义所为的对本人发生效力的意思表示，这一概念。《日本民法典》对代理的定义与此类似：代理是代理人在代理权限内以本人的名义向第三人作出的意思表示，意思表示的效力直接归属于本人的行为⑹。我国的《民法通则》对代理人的意思表示效力作了类似于《德国民法典》的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。⑺”我国的民法教科书及其他著书基本上接受了《民法通则》的定义。由此我们可以把大陆法系代理概念的特征归纳如下，这些特征将大陆法中的代理概念与英美法代理概念区别开来。(1)把代理看作代理人为本人与相对人(第三人)构筑法律关系的法律行为，强调代理的外部方面，即如何代本人同第三人建立法律关系，至于本人与代理人之间的关系由别的法律规范，被排斥在代理概念之外。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题与此相反，英美法更强调本人和代理人之间的代理关系，更多地重视代理人是否已和本人建立了代理关系，他的权限是什么。(2)把代理权的产生与本人和代理人之间关系的建立区别开来，代理权被认为是由本人单方授权行为而产生(意定代理)或因法律直接规定而产生(法定代理);产生意定代理关系的委任或其他契约被看作本人和代理人之间的双务契约。而英美法信奉“代理是委任的后果”的原则，把代理权看作是直接源于本人与代理人之间的契约，或者说本人授权和代理人接受授权的行为就在双方之间建立了代理关系。(3)强调代理人对外进行民事活动时以本人的名义从事受托法律行为。大陆法国家一般只承认英美法中的显名代理，行为人尽管是受人之托、为他人办事，只要以自己的名义为法律行为，他就是该法律关系的当事人，就不能将法律结果直接转嫁给本人。英美法只问本人与代理人之间是否存在委托或授权关系，如果存在，不管代理人以谁的名义从事代理行为都称代理人;至于以自己名义从事代理行为的法律后果承担建立了直接请求权制度。(4)大陆法比较强调代理行为必须是能够产生法律效果的民事法律行为，而法律行为的核心是意思表示，故代理就是代表他人为一定文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律行为或为一定的意思表示。而非意思表示行为，即事实行为、违法行为不能成为代理权客体。英美法上的代理行为是指任何具有法律意义的行为，只强调代理行为是否影响到本人的权利与义务而不问该行为的性质、范围;也就是说英美法上的代理行为要宽于大陆法上的意思表示或民事法律行为。大陆法中代理概念的以上特点及其与英美法的比较表明，单就代理概念而言英美法和大陆法存在两种不同的制度设计。英美法注重代理关系即本人与代理人之间的关系的构架，用这一核心关系来解决本人与第三人、代理人与第三人之间的权利义务问题。大陆法将代理看作是在自己和第三人之间构架法律关系的一种手段，因此本人与第三人之间的法律效果归属关系是代理的核心关系，代理人在其中只起一个“桥梁”作用。因此尽管两大法系的法学家都认为代理涉及到本人与代理人，本人与第三人，第三人与代理人之间的三重关系，但各有偏重。上述差别也许与大陆法中将委任与授权(代理)亦即代理的内部关系与外部关系相区别的做法有关。这种由德国法学家保罗.拉班德于1866年提出的区别说为包括我国在内的大多数大陆法国家大多数国家所接受。《德国民法典》首开先河，将代理作为法律行为规定在文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律行为篇中，而把产生代理关系或代理权的委任规定在债法篇中。值得注意的是《法国民法典》、《德国民法典》都把委任(英文mandate,德文auftrag)主要看作是一种无偿契约，只是当事人可以例外地约定有偿或委任规则径直适用有偿事务的委任。不过应当指出的是把意定代理看作仅存在于委任契约之中，是不正确的。代理作为因他人单方授权而产生的法律行为可以存在于许多法律关系中，如劳务契约或雇佣契约、承揽契约及各种商业合同之中。至于我们汉语中使用的委托一词，它基本上和授权同义，因此委托-代理基本上含盖所有的意定代理。依此看法，大陆法和英美法在意定代理可能存在的基础关系方面并没有什么区别。但是，民法中的代理概念仍然适用，这又使得两大法系之间在代理类型或范围上出现了比较大的差异。略述如下：英美法把代理人的范围划定在由本人指定或因以前的某种法律关系而产生，并受他控制的行为人以内，因此，依据法律或由法院指定产生的监护人、破产受托人、公司接管人、嘱遗执行人等不是代理人⑻;而大陆法有法定代理(人)和指定代理(人)之说。这两种代理人都可以归属于法定代理。法定代理泛指代理人产生与代理权限不反映被代理人意志的代理。英美法上的代理或代理人概念几乎是无所不包，凡是受他人之托、为他人处理具有法律意义事务的人都称为代理人，都在他和后者之间成立代理关系。尽管代理人在现实中有不同的称谓，比如文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法