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建设工程法规及相关知识冲刺班环球网校蔡恒第三部分建设工程纠纷的处理（15分；18分；20分；13分）一、民事纠纷处理的方式（1分；２分；3分；1分）1、仲裁的范围（1）劳动争议仲裁（劳动仲裁）和农业承包合同纠纷仲裁（行政仲裁）（2）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷【例】下列纠纷中，适用《仲裁法》仲裁的是()。A、劳动合同纠纷B、继承纠纷C、对罚款不服发生的纠纷D、总分包之间的合同纠纷【参考答案】D2、仲裁的基本特点（1）自愿性（仲裁协议、仲裁庭的组成）（2）专业性（专家审案）（3）灵活性（程序灵活）（4）保密性（不公开审理、不公开判决）（5）快捷性（“一裁终局”）【例】下列关于仲裁与诉讼特点的表述正确的有()。A、仲裁的程序相对灵活，诉讼的程序较严格B、仲裁以不公开审理为原则，诉讼则以不公开审理为例外C、仲裁实行一裁终局制，诉讼实行两审终审制D、仲裁机构由双方协商确定，管辖人民法院则不能由双方约定E、仲裁和诉讼是两种独立的争议解决方式【参考答案】ABCE3、和解（1）任何阶段者可以和解（2）和解没有强制执行效力（3）仲裁中的和解：可制作裁决书，也可撤回仲裁申请诉讼中的和解：可制作调解书，也可撤诉（4）执行中的和解：和解后反悔的，按原生效法律文书强制执行【例】甲公司根据生效判决书向法院申请强制执行。执行中与乙公司达成和解协议。和解协议约定：将乙所欠220万元债务减少为200万元，乙自协议生效之日起2个月内还清。协议生效2个月后，乙并未履行协议的约定。下列说法中，正确的是()。（11真）A、甲可向法院申请恢复原判决的执行B、甲应向乙住所地法院提起民事诉讼C、由法院执行和解协议D、由法院依职权恢复原判决的执行【参考答案】A4、调解（1）可强制执行：法院调解和仲裁调解（2）不能强制执行：民间调解（人民调解）和行政调解（3）调解书生效：最后一方签字时（4）诉讼和仲裁的任何阶段都可以调解，但执行阶段不能调解【例】建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（）A、双方签收的由人民调解委员会制作的调解书B、双方签收的仲裁调解书C、人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书D、双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书【参考答案】B二、证据（3分；０分；3分；5分）1、证据的种类（1）种类：书证、物证、电子证据、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录。（2）科学实验、法律法规、代理意见不是证据【例】当事人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有()。（10真）A、建筑工程法规B、建筑材料检验报告C、工程竣工验收现场录像D、双方往来的电子邮件E、代理意见【参考答案】AE2、书证和物证的区别（1）书证：思想内容（2）物证：物品及其痕迹【例】下列证据中属于书证的是()。A、作为当事人亲笔签字的合同书B、作为债权债务纠纷诉讼证据的债务人亲自书写的借条C、作为工程承包纠纷诉讼证据的工程设计图纸D、作为侵权诉讼证据的盗版书籍E、作为招投标纠纷诉讼证据的投标标书【参考答案】ABCE3、视听资料（1）偷录的可以作为证据（2）以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，不能作为证据。4、证人证言（1）了解案情的人都可以作为证人（2）证人应当出庭作证（3）证人应分别出庭作证（4）同一案件中证人不能再以其他身份出庭【例】关于民事诉讼证人出庭作证的说法，正确的是()。A、证人只提交书面证词无须出庭作证B、证人有义务出庭作证C、证人同时又是本案的书记员D、数个证人证明同一事实时，可以同时接受询问【参考答案】B5、当事人陈述（1）当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。（2）对方当事人认可的陈述不需要再举证【例】在民事诉讼中，当事人拒绝陈述的，()。A、人民法院应中止审理B、人民法院应终止审理C、人民法院应重新调查D、不影响人民法院根据证据认定案件事实【参考答案】D6、鉴定申请鉴定机构的确定（1）当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。（2）当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。【例】甲、乙因工程质量纠纷诉至法院。甲若申请工程质量鉴定，申请时间应当为()。A、一审法院庭审辩论期间B、一审法院判决前C、举证期限内D、二审法院开庭前【参考答案】C7、应重新鉴定的情形（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。注：对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。【例】原告光明房地产开发公司起诉被告恒基建筑公司，称其在工程施工过程中偷工减料，降低质量标准,要求赔偿由此给原告带来的损失，并在庭审过程中出示了建设工程质量鉴定书。恒基建筑公司对建设工程质量鉴定书提出质疑，申请重新鉴定。在上述情况下恒基建筑公司提出()的有效证据时，法院才会同意其申请。A、鉴定机构曾受到过行政处罚B、鉴定人员作风不好C、鉴定人员的权威性不高D、鉴定程序严重违法【参考答案】D8、证据保全（1）不得迟于举证期限届满前7日。（2）当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。（3）仲裁中的证据保全申请：仲裁中当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。（4）人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。【例】关于证据保全的说法正确的是()。A、证据保全只能依当事人申请进行，人民法院不得依职权进行B、人民法院可以主动采取证据保全措施C、当事人申请保全证据的必须提供相应的担保D、当事人在举证期限内随时可以申请保全证据【参考答案】B9、举证责任（1）民事诉讼：谁主张，谁举证（2）行政诉讼：被告举证10、不需证明的事实：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则,能推出的另一事实；（4）已为法院发生效力的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实。【例】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人无需举证证明的事实有（）（09真）A、太阳自东方升起，自西方落下B、人受重伤后若得不到及时救治，会有生命危险C、人所共知的某项单位偷工减料D、已被仲裁机构生效的裁决书所确认的事实E、已被人民法院生效裁判所确认的事实【参考答案】ADE11、质证（1）指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳的过程。（2）未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。【例】根据相关规定，未经()的证据不能作为认定案件事实的依据。A、认证B、质证C、举证D、作证【参考答案】B12、认证原则（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。【例】关于人民法院就多个证据对同一事实的证明力的认定，下列说法不正确的是()。A、国家机关公文书证的证明力其他书证B、鉴定意见其他书证C、视听资料和证人证言证明力鉴定意见、勘验笔录D、其他证人证言证明力亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言【参考答案】C三、民事诉讼法（7分；7分；4分；3分）1、级别管辖（1）基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。（2）中级法院管辖：重大涉外案件；本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。（3）高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。（4）最高法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。【例】关于民事诉讼管辖，下列说法不正确的是()。A、地域管辖是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限的制度B、专属管辖是排他性管辖C、最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件D、房地产纠纷属于专属管辖【参考答案】C2、一般地域管辖（1）通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：（2）对公民提起的民事诉讼：由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地（连续居住满1年）人民法院管辖。（3）对法人或者其他组织：由被告住所地（主要办事机构所在地或者主要营业地）人民法院管辖。【例】张某与李某进城打工已满三年。现张某欲对拖欠其借款3万元的李某提起返还借款诉讼，下列有管辖权的是()。A、中级人民法院B、张某住所地人民法院C、李某户籍所在地人民法院D、李某经常居住地人民法院【参考答案】D3、特殊地域管辖（1）因合同纠纷提起的诉讼：由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（2）建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。（3）协议管辖1）合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖2）协议管辖不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【例】甲市的A公司与乙市的B公司在丙市签订施工合同,该工程位于丁市。现双方在合同履行中发生争议，A公司欲起诉B公司，则对此案有管辖权的法院是()市人民法院。A、甲B、乙C、丙D、丁【参考答案】BD（4）专属管辖1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。2）建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则（即被告住所地和合同履行地）【例】严某在某市A区新购一套住房，并请住所地位于该市B区的装修公司进行装修。装修工人不慎将水管弄破，导致楼下住户的家具被淹毁。严某交涉未果，遂向B区法院起诉装修公司。B区法院裁定将该案移送至A区法院，A区法院又将案件退回B区法院。关于本案管辖的说法，正确的有()。A、A区法院对该案有管辖权B、严某有权向B区法院起诉C、B区法院的移送管辖是错误的D、A、B区法院均无管辖权E、A区法院不接受移送，将案件退回B区法院是错误的【参考答案】ABCE4、移送管辖和指定管辖（1）受移送法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定，不得再自行移送（2）因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。（3）管辖权异议：应当在提交答辩状期间提出。【例】太原市A区的甲公司与北京市B区的乙公司签订了一份建材购销合同，合同约定的交货地点为保定市C区。后双方在履行合同时发生纠纷，甲公司向北京市B区人民法院起诉，乙公司向保定市C区人民法院起诉。两个人民法院就管辖权发生争议，都认为自己有管辖权，经协商无法达成一致。根据我国《民事诉讼法》本案应当()。A、由两个法院分别审理D、由北京市高级人民法院指定一个法院进行审理C、由山西省高级人民法院指定一个法院进行审理D、由最高人民法院指定一个法院进行审理【参考答案】D5、回避人员及回避情形（1）需要回避的人员：审判人员、书记员、翻译人员、勘验人、鉴定人（2）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属（3）与本案有利害关系（4）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理【例】为保证案件的公正处理，民事诉讼法规定了回避制度。下列人员中()若与审理的案件有利害关系，应当回避。（10真）A、法院的书记员B、勘验人C、鉴定人D、出庭的证人E、被告方的诉讼代理人【参考答案】ABC6、回避的决定（1）院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；（2）审判人员的回避，由院长决定；（3）其他人员的回避，由审判长决定。7、建设工程质量发生争议的诉讼当事人（1）发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。（2）实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。（3）实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。（4）发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。【例】建设