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1交通肇事逃逸行为独立犯罪化问题研究本文原载于《烟台大学学报(哲社版)》2006年第2期【作者简介】初炳东(1965-)，男，山东海阳人，烟台大学法学院教授，主要从事刑法学研究。关于交通肇事后的逃逸行为，我国1979年刑法未予明确规定，第113条仅规定：“从事交通运输的人员违反规章制度，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。”1997年刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”可见，交通肇事后逃逸行为在修订后的刑法中作为一个情节加重犯而作了明文规定。从新旧刑法对交通肇事逃逸行为的不同规定中，我们可以看出新刑法对交通肇事逃逸行为的高度关注。但是，由于新刑法把交通肇事逃逸行为没有作为独立的犯罪行为加以评价，只是依附于交通肇事罪，作为一个加重处罚情节发挥作用，所以，不能从根本上预防和制止交通肇事逃逸行为。面对交通肇事逃逸行为的大量存在及其社会危害，本文认为，交通肇事逃逸行为只作为交通肇事罪的量刑情节，依附于交通肇事罪，不仅不符合我国基本的刑法理论，而且影响了司法实践中刑法的可操作性和实际效能。因此，应该对交通肇事逃逸行为予以独立的刑法评价，使之脱离交通肇事罪，进行独立犯罪化。一、刑法第133条及有关司法解释的缺陷(一)将逃逸行为依附于交通肇事罪，会使某些交通肇事后的逃逸行为无法定罪处罚2将交通运输肇事后逃逸或因逃逸致人死亡的，作为交通肇事罪的情节加重犯或特别加重犯，在量刑时予以考虑，虽然使刑罚加重，但其适用的前提是肇事者对先前的交通事故负主要或全部责任，否则，就无法追究肇事者的刑事责任。2000年11月21日施行的《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;无驾驶资格驾驶机动车辆的;明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;严重超载驾驶的;为逃避法律追究逃离事故现场的。”可见，交通肇事后的逃逸行为，只有在造成1人以上重伤且负事故全部或者主要责任时才能构成犯罪。根据上述司法解释，交通肇事后逃逸行为在下述两种情况下均无法定罪处罚，具体如下：1.没有造成重伤后果的交通肇事逃逸行为。例如，肇事者把行人腿部撞成轻伤，走路很艰难，天气突变，下起了特大暴风雪，导致伤者被冻死、冻成重伤残疾。根据规定的定罪标准，无法追究肇事逃逸者的刑事责任。2.行为人不负有事故全部或者主要责任的交通肇事逃逸行为。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第67条的规定：“行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于七十公里的机动车，不得进入高速公路。”因此，当行人违反这一规定，进入高速公路造成自身伤亡和财产损失的交通事故，正常行驶的机动车一方不负交通事故主要责任。例如，行人进入高速公路，汽车驾驶员正常高速驾车刹车不及时，将行人撞成重伤。该汽车驾驶员未报警，也未予抢救，驾车离去，伤者因延误治疗时机，得不到救助而死亡。在此类情形下，由于驾驶员对先前交通事故的发生并无主要责任，无法追究汽车驾驶员的刑事责任，而这从法学理论和社会道义上都很难说是公平的。如果交通肇事逃逸行为独立犯罪化，不依附于交通肇事罪，则可以弥补我国立法的上述缺点。3(二)将故意的逃逸行为作为过失的交通肇事罪的量刑情节，导致我国刑法理论的混乱1.有违我国刑法关于罪数判断标准的基本原理。罪数判断标准，是指判断罪数是一罪还是数罪的依据。判断罪数的标准，主要有四种学说：(1)行为标准说，主张以行为的个数为标准，行为人实施了一个行为的，为一罪;实施了数个行为的，为数罪。(2)法益标准说，主张以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准，侵害一个法益或发生一个结果的，是一罪;侵害数个法益或发生数个结果的，是数罪。(3)犯意标准说，主张以犯罪的意思为标准，行为人基于一个犯罪意思实施犯罪的，是一罪;基于数个犯罪意思实施犯罪的，是数罪。(4)犯罪构成标准说，主张以犯罪构成为标准，行为具备一个犯罪构成的，是一罪;行为具备数个犯罪构成的，是数罪。由于犯罪构成标准说贯彻了主客观相统一的原则，所以是较为科学的，目前也是我国刑法学界的通说。[1]186交通肇事罪和交通肇事逃逸的行为应该是具备两个不同的犯罪构成的行为。(1)二者的犯罪客体或侵害的法益不同，交通肇事罪侵犯的客体或者法益是交通运输的公共安全，交通肇事逃逸行为侵犯的客体或法益主要是被害人的人身权利、财产权利及司法机关的正常活动。(2)二者的客观行为不同，交通肇事罪的客观行为是违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，而交通肇事逃逸行为是在发生交通事故后为逃避法律追究而逃跑的行为。(3)二者主观方面不同，交通肇事罪只能出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，即行为人应当预见自己的行为可能发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果，但由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生严重后果的心理态度。而交通肇事逃逸行为则纯粹是出于逃避法律追究的目的而故意逃跑。综上所述，交通肇事罪和交通肇事逃逸的行为在犯罪构成要件上有质的不同，特别是，在因逃逸而致人重伤、死亡的情况下，肇事后的逃逸行为对于最终的重伤、死亡结果而言，具有独立的原4因力。我们并不否认先前的肇事行为对于最后结果的发生具有一定的原因力，但抛开逃逸行为这一因素，伤势恶化甚至死亡的结果也就不会发生。相反，正是逃逸这一行为，给整个事件注入了新的独立于先前肇事行为的原因力，促使了最后结果的发生。因此，逃逸行为应当构成促使最后结果发生的直接的现实成因。所以交通肇事罪和交通肇事逃逸的行为应该是两个具备不同的犯罪构成的行为，后者的主观恶性更坏，人身危险性更大，社会危害性更强，不应该被前者所包容，应该分别定罪，实行数罪并罚。2.相关司法解释违背了我国刑法有关共同犯罪的理论。上述2000年11月21日施行的《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。这一司法解释同我国现行的刑法条文和刑法理论相矛盾：(1)我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”而刑法第133条规定的交通肇事罪是过失犯罪，怎么可能存在共同犯罪形态呢?(2)成立共同犯罪，各个共同犯罪人之间必须具有共同行为，否则就不能成立共犯。但是，在交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸中，指使人和肇事人二者之间没有共同的交通肇事行为，只有共同的事后逃逸行为，而逃逸行为只是一个量刑情节，怎么能将这种行为作为共同犯罪呢?因此，学界对此基本上持否定态度，认为上述司法解释的规定不仅从逻辑上说十分混乱，而且也违背了刑法有关共同犯罪的基本理论。[2]但是，在当前的司法实践中，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的情况并不少见，而且，在被害人因没有得到及时救助而重伤、死亡的场合，指使者的教唆行为和被害人的重伤、死亡也有刑法意义上的因果关系。因此，交通肇事后，教唆他人5逃逸的行为，危害极大，完全有处罚的必要。但是，由于刑法没有将逃逸行为规定为独立的犯罪，导致按照交通肇事罪的共犯处罚显得不符合刑法理论。同时，单纯教唆他人逃逸的行为也说不上是刑法中规定的窝藏、包庇犯罪，不宜按照窝藏、包庇罪论处。[3]147由此可见，如果将交通肇事逃逸行为规定为独立的犯罪，则能较好地解决那些交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的共同犯罪问题，从而纠正我国司法解释中过失也可以成立共同犯罪的错误。二、交通肇事逃逸行为独立犯罪化的理由(一)逃逸行为独立犯罪化符合犯罪的本质1.关于犯罪的本质，国外刑法理论上存在着法益侵害说、义务违反说及折中说等学说。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的生活利益侵害或者引起危险(威胁)。法益是指法律所保护的利益;所有的法益都是生活利益，包括个人利益与社会公共利益;产生这种利益的不是法秩序，而是生活，但法律的保护使生活利益上升为法益。义务违反说认为，犯罪的本质与其说是对法益的侵害，不如说是对义务的违反，强调个人对国家、社会的义务。折中说认为，犯罪的本质首先是对法益的侵害或者威胁，其次是对义务的违反。目前德国和日本通说是法益侵害说。德国刑法学家耶赛克指出：“刑法的任务是保护法益。……现行德国法的所有刑事法规都可以被追溯到对一个或者数个法益的保护。”[4]63无论是对犯罪的本质采取法益侵害说、义务违反说还是折中说，交通肇事逃逸行为均具备了犯罪的本质特征。(1)交通肇事逃逸行为严重侵害了被害人的人身权利和财产权利等个人法益，直接造成受伤的被害人得不到及时救助、财产损失得不到及时的赔偿。同时也侵害了交通管理秩序、司6法调查处理活动等公共法益。(2)交通肇事逃逸行为严重违反了法律义务。《中华人民共和国道路交通安全法》第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”可见，交通肇事逃逸行为既符合法益侵害说，也符合义务违反说和折中说有关犯罪的本质特征。2.关于犯罪本质的论述，目前在我国通行的是“严重的社会危害性”说。从立法上看，犯罪的确立是从本质特征中提炼出来的，立法者总是将社会危害性严重到足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。[5]150一种行为应否犯罪化，不是随意决定的，而应看该行为是否具有社会危害性及其社会危害性是否达到了应追究刑事责任的程度。因此，考察应否将交通肇事逃逸行为规定为犯罪，必须首先考察交通肇事逃逸行为本身的危害性。根据犯罪的本质特征是“严重的社会危害性”的学说，交通肇事逃逸行为也完全具备犯罪的本质特征：(1)交通肇事逃逸行为破坏了交通运输正常秩序和交通运输安全。交通肇事逃逸行为对社会的危害性主要是对交通运输安全构成了威胁，对正常有序的交通秩序造成了破坏。这种威胁和破坏表现为两方面：第一，发生在交通肇事现场。逃逸行为使肇事后的抢救工作无法及时正常进行，往往使原本可以避免的重大后果因此发生，使原本可以消灭的危险实害化，并使肇事责任无法认定，从而造成交通秩序的混乱。第二，发生在肇事者逃逸的过程中。肇事者为了逃避责任，会以最快的速度逃之夭夭，有可能再一次违反交通管理法规，造成交通事故，对交通运输正常秩序和交通运输安全造成更大的威胁和破坏。(2)交通肇事逃逸行为的社会危害性还表现在对他人的身体健康权利和生命权利的侵犯。肇事者把他人撞伤后，为了逃避责任而逃逸，使受害人得不到及时救助，伤势恶化，甚至造成重伤和死亡，此类案例不胜枚举。7(二)逃逸行为独立犯罪化有利于发挥刑法的规制的机能根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，发生了不构成交通肇事罪的交通事故后逃逸的，承担的是行政责任，处200—2000元以下罚款，或处15日以下拘留。这使肇事者怀着侥幸心理逃逸。笔者认为，这是造成交通肇事逃逸案件上升的重要原因之一。刑法的机能，又称为刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法的机能有规制的机能、秩序维持机能及自由保障机能。“所谓规制的机能，就是明确对犯罪行为的规范性评价的机能。作为其内容，包含有通过把一定的行为规定为犯罪、使其与一定的刑罚相联来表示该行为是法律上无价值的东西的机能，和命令行为人作出不实施这种犯罪行为的意思决定的机能。前者称为评