论能源法的变革

论能源法的变革*马俊驹**龚向前***———————————————————————————————————————内容提要当代能源法正在发生深刻的变革。各国能源法的调节模式逐步从国家垄断和所有的传统模式或具有特许权垄断与严格规制的私人所有模式，向有限的能源市场化转换；随着能源环境（气候）问题的突出，能源法的发展日益呈现出生态化趋势，从局限于确保供应安全转变到以管理外部性、调节需求与改良利用为重点；由于能源与社会发展的密切关联，能源法也正在通过若干权利导向的机制走向人本化。能源法这三种变革趋势表明了其承载的经济增长、社会公正与环境保护的三种法律价值。关键词能源法市场化人本化生态化———————————————————————————————————————能源法虽久以有之，甚至可追溯到15世纪英国普通法中的财产法则。但蔚然成形便是20世纪70年代石油输出国组织（OPEC）禁运与油价猛涨的时候。1然而，什么是能源法？并未有一个普遍接受的定义。澳大利亚学者布拉德布鲁克（Bradbrook）将能源法定义为：“个人之间、个人与政府之间、政府与政府之间、州与州之间有关所有能源的权利与义务的分配。”2国内有学者将能源法定义为“调整能源合理开发、加工转换、储运、供应、贸易、利用及其规制，保证能源安全、有效、持续供给的能源法律规范的总称。”3笔者主张将能源法视作一个交叉领域，即有关能源开发利用的各种法律关系的总和，无论公法、私法。因为能源问题不仅涉及到能源工业本身，对于经济安全、社会分配、环境保护乃至国际关系都有着牵一发而动全身的利害关系，需要以跨学科的视角来研究能源法问题。当前，能源已经成为了当今世界的焦点问题，也是我国可持续发展的核心问题甚至“瓶颈”。一方面，虽然国际国内能源的总体形势决定了中国仍能在未来相当长时期内实现能源的可持续供应，但要保证国民经济持续快速的增长，能源形势仍十分紧张；另一方面，虽然我国能源开发利用的空间与效率还有较大挖掘潜力，但其给自然环境带来了极大的压力，也存在诸多社会问题。在这种背景下，能源法的完善无疑是中国的改革、发展与法治化进程中的一件大事。总体而言，我国的能源立法较为滞后。因此，必须在正确评估国内国际能源形*作者感谢中国博士后科学基金的资助；**马俊驹系清华大学环境资源能源法研究中心主任，教授，博士生导师；***龚向前系清华大学环境资源能源法研究中心博士后，法学博士。1当时，各国面对能源危机的冲击，制定了大量能源法律法规。SeeTheEnergyLawGroup,EnergyLawandPolicyforthe21stCentury,RockyMountainMineralLawFoundation,Denver,Colorado,P.i.2SeeMarthaM.Roggenkamp,AnitaRonneCatherineRedgwellInigoDelGuayo,EnergyLawInEuropean—National,EuandInternationalLawandInstitutions,OxfordUniversityPress,2000,P.7.3肖乾刚、肖国兴编著：《能源法》，法律出版社，1995年，第56页。192势与能源立法经验的基础上，把握当今世界各国能源立法的发展趋势，加快建立健全我国能源法体系。本文拟从能源法的变革的角度探讨我国能源法的应有构建。一、能源法调节模式的有限市场化由于能源对经济安全与公众生活与利益的至关重要性，以及能源基础建设需要的庞大投入，各国历来对能源产业实行集中的政府介入，对作为网络型产业（Network-bounded）的电力与燃气行业尤其如此。因此，能源产业往往具有自然垄断性。这在法律上主要有两种表现。其一是能源企业的行政化，即能源企业在实际上承担政府机构的职责并行使了政府机构的权力。它们往往以国有企业的形式由政府掌控，在非营利的基础上按政府意志运营，具有法律上的垄断地位，并负有开发、生产、输送与销售能源的公共服务的职责。其二是对私有能源企业的严格管制。以电力企业为例，私人公司往往服从公用事业委员会的政治指导，其利润、定价、投资与管理结构都要接受政府监管。相应地，私人公司“获得特许经营权，或在一特定领域内供应电力的合法垄断地位。”1总的来说，能源主要是作为一种公共服务，其次才是作为一种商品。相应地，传统的能源法律关系更多地体现出行政法的特征，或者说是能源行政法，即以维护能源行政管理关系为基础，以政府行政命令直接管理能源事务与能源企业服从政府命令为方式，包括能源经营特许权的授予、产供销计划的执行、税收征管、企业征用或国有化和补贴等。这种国家对能源产业的介入不是现代经济法意义上的国家对市场的调节，因为没有确立市场主导能源资源配置的法律基础。在这个意义上说，“能源法仅仅是公共行政的一个分支”。2自上世纪70年代末以来，鉴于国有能源公司的业绩低下和过度的补贴负担和投资成本，世界上许多国家的能源法调节模式发生了转变，即“从国家垄断和所有的历史模式或具有特许权垄断与严格规制的私人所有模式，向自由化能源市场的转换”，3目的是激励竞争从而产生效率，增强私人部门所有权与投资。尽管具体方式互不相同，能源市场化通常包括两个方面。其一是能源部门在所有制模式上的多元化。例如，能源产业可更多地由私人营利性企业来运营。继加拿大、芬兰、法国、意大利和英国等国家率先对国有石油公司实行私有化后，在欧洲、北美与亚非拉许多发展中国家纷纷向私人部门开放能源行业，或引入私人参与燃气运输和销售，或通过股份制经营电力；其二是放松了对能源部门的政府管制，包括更少的价格控制与进出口限制，促进能源产品与服务的商品化。即使是燃气与电力这一传统上具有自然垄断的网络型产业也经历了深刻的变革，不仅使国内外企业获得出售燃气或电力给公用事业垄断者的机会，也扩大了直接零售的机会，创立以合同为基础的竞争体制。例如，阿根廷《1992年天然气法》放松对天然气开采和生产的规制，允许私人企业经营阿根廷境内的所有气田；玻利维亚《1994年电力法》推动发电、输电、配电的纵向分离，促进发电领域的1参见[澳]AdrianJ.Bradbrook,RichardL.Ottinger主编,《能源法与可持续发展》，曹明德等译，法律出版社，第337页至338页。2[澳]AdrianJ.Bradbrook,RichardL.Ottinger主编,《能源法与可持续发展》，曹明德等译，法律出版社，原著序言I。3BarryBarton,EnergySecurity-ManagingRiskinaDynamicLegalandRegulatoryEnvironment,OxfordUniversityPress,P.461-462.193竞争，保证输电领域的公开接入和价格规制，刺激电力批发市场的竞争。1总之，能源市场化主要是打破自然垄断，鼓励竞争与开放。“垂直一体化的垄断企业、清晰界定的服务版图和锁定的顾客基础所构成的时代正让位于更灵活/更具有竞争性的市场安排。”2而且，经济全球化尤其是WTO法律规则推动了市场经济原则的推广，对各成员国尤其是转型经济体的法律体制带来深刻的变革，能源法亦不例外。《服务贸易总协定》（GATS）推进了各国在能源领域扩展市场准入和国民待遇。虽然，在乌拉圭回合中WTO成员方没有将能源服务作为独立的部门进行谈判，只有少数国家在油田服务与开采等少数能源服务部门做出了有限的承诺。但是，2001年发起的《多哈发展议程》提出了新一轮全球贸易谈判的目标，能源被置于优先地位。这意味着各国将关注清除能源市场第三方准入（TPA）限制，增强市场与管制透明度，维护能源供应方面的竞争，设立独立管制机制。自欧共体1998年正式确立“内部能源市场”的目标后，推动了欧盟各国能源市场化改革。欧共体各机构颁布了大量关于能源自由化的指令，取消能源交易的垄断，要求自然垄断者以合理条件向竞争者提供无差别的使用权。3此外，《关于能源效率与相关事项的能源宪章条约附加议定书》也将“市场导向的价格信息在内的市场机制”确立为基本原则之一。4值得一提的是，《京都议定书》第2条第5项规定“逐渐减少或逐步消除所有造成温室气体排放部门违背《公约》目标的市场缺陷、财政激励、税收和关税免除及补贴，并采用市场手段”。虽然它们没有直接提出各国能源法律政策的市场化要求，但从京都议定书确立的联合履约（JI）、清洁发展机制（CDM）以及排放贸易（ET）三机制来看，它们最初都起源于发达国家市场机制下的实践，其实际运行也离不开以市场机制作为能源资源配置的基础。此外，大量能源领域的国际“软法”也倡导能源体制市场化。例如，联合国可持续发展委员会第9/1号决议《能源与可持续发展》提出：“为可持续发展使市场更有效运行…通过利用完善的市场信号和消除市场扭曲，包括重建税收和消除有害补贴以反映出它们对环境的影响，减少市场扭曲的政策将促进能源体制与可持续发展的兼容…鼓励各国政府完善国家能源市场的功能”。5当然，这些要求主要针对各国对化石燃料的补贴。但是，能源市场自由化也引发了争论，尤其是对能源安全的担忧，其中最主要的法律问题是相关市场的规制如何刺激能源生产与运营能力的投资增长？反对者认为，在旧的模式下能源安全的法律规定可以直接施加给唯一的垄断性公用事业负责能源供应。而能源市场自由化使得不可能安排单一能源实体负责能源供应安全，因为能源法扩展了第三方准入，参与能源行业的公司数目增多从而带来了管理难度；而且，市场机制不能给生产商提供足够的激励1SeeUgaz,C.andPrice,C.W.,UtilityReformandRegulation:aFairDealforConsumers?,EdwardElgarPublishing,2003.2参见[美]AadityaMattoo,PierreSauve编著：《国内管制与服务贸易自由化》，中国财政经济出版社2004-年版，第172-190页。3主要包括1996年电力指令、1998年天然气指令和2003年两项新的电力和燃气指令。4AdditionalProtocoltotheEnergyCharterTreatyontheEnergyEfficiencyandRelatedMatters.5DecisionoftheCommissiononSustainableDevelopmentNinthSession(CSD-9),ReportontheNinthSession,EnergyandSustainableDevelopment,UN.doc.E/CN.17/2001/19-E/2001/29,Decision9/1.194来投资新的生产能力，单个公司往往不乐意承受市场波动的风险，更不乐意能源基础建设的长期投资。而赞成者根据主流经济学原理认为，自由竞争是一种实现分配效率的手段，导致能源资源的更有效开发利用和能源产业充分的投资；市场体制下的竞争均衡提供了能源企业投资的必需的经济信号，因此，长期能源安全依赖于与自由市场有关的参与者的投资激励，即供应安全的责任委托给能源运营商与市场管理者或者市场本身；自由化消除了地区或国际贸易壁垒的地方，使能源供应途径更加多样化。1巴里·巴顿（ParryParton）还论证了“市场化有助于能源可持续发展”：市场制度不同于垄断性的传统体制，能够带来确切的能源价格，取消过度消费的补贴和激励，以便使消费模式受到真正生产成本的影响；市场体制下的能源公司更加注重市场份额、生产效率，也更适合推行需求侧管理（见后文），因为“市场体制下的经济效率压力，通常会促进能源效率和节能。”2当然，市场的力量并不能解决人类能源的一切问题，由于能源产业的特殊性，也因为国际能源市场易受地缘政治的扭曲，各国能源体制的市场自由化都有一定限度，。例如，丹麦曾将能源领域一些最大的公司全面彻底的管制，至今仍享有对国内天然气资源的垄断权；1997年英国曾中止以燃气为燃料的电厂建设，以保护岌岌可危的煤炭业；2001年在电力危机冲击下加利福尼亚公用事业委员会曾中止电力零售竞争，取消了消费者对供