搜索
第三讲中国传统法律文化的形式：习惯法与成文法的和合中国传统法律文化的表现形式是制定法与习惯法的和合，在制定法与习惯法之间，国家采取兼容并包之态度，使二者有机统一于整个行为规范体系之中，形成“诸法和合，法律多元”的特征。一、制定法的特点：以刑统法中华民族在制定国家成文法的实践中，有自己一贯的思路和作风，既不能用现代的法制模式去与之进行对比，更不能用西方的法理观念去衡量。自“夏后氏正刑有五，科条三千”始，商有《汤刑》，周有《九刑》、《吕刑》，战国时有《法经》、秦有《秦律》，汉有《九章律》，魏有《新律》，晋有《泰始律》，唐有《永徽律疏》，宋有《刑统》，明有《大明律》、清有《大清律例》。历代法典对违反其规定的行为，皆视为犯罪，丘浚在《大学衍义补》中说：“违于禁即入于刑，入于刑即犯于法，犯于法则加以刑焉。”因而，历代成文律典，从本质上讲，都是刑法，即便其中包含了一些民事、政事内容，也都是将其作为民事性或政事性犯罪来对待，并统一用刑罚进行处理。•（一）中国古代的刑法思想•1.中国古代刑、法、律的内涵•中国古代表达法律的用语，在不同的历史时期是不同的。战国以前称刑，如：《禹刑》，《汤刑》，《九刑》、《吕刑》、《刑书》、《刑鼎》。见于三代以上典籍中的刑，兼有法与罚的两层含义。中国古代的刑法思想•《尔雅·释诂》：“刑，常也，法也。”《易》：“井（刑），法也。”《风俗通》：“井（刑）者，法也，节也。”《礼记·王制》：“刑者亻刑也，亻刑者成也，一成而不可变也。”上述引文中的刑，是与法同义的。至于以刑为罚者，如：《尚书·大禹谟》：“刑期于无刑。”《吕刑》：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”《周礼·小宰职》：“不用法者，国有常刑。”《易》：“君子以折狱致刑。”而在《说文》和《玉篇》等训诂学书中的解释尤为明确。《说文》：“刑，国之刑罚也”；“井刂，罚罪也，从井从刀。”《玉篇》：“刑，罚之总名也。”《说文》还把刑解释为“侀，刭也”，即断首之罚。由于以刑为罚，因此才将动用甲兵的征伐行动视为“大刑”，所谓“大刑用甲兵”，兵刑合一之说即由此起。中国古代的刑法思想•春秋战国时期，诸子提出“刑名”的概念，就其内涵而言与刑法同。如：《史记·商鞅列传》：“鞅少好刑名之学。”《史记·韩非传》：“（非）喜刑名法术之学。”在二十四史中虽有《刑法志》的门类，但刑与法二字很少连用，更没有形成后世刑法学科的概念。经常是以“刑”或“法”、“律”作为刑法的略语，例如，“刑者，所以驱耻恶，纳入于善道也。”[1]这里所说的刑就是指刑法而言。又如：“夫刑者，制死生之命，详善恶之源，翦乱诛暴，禁人为非者也。”[2]则是进一步阐明了刑法的任务与职能。杜佑《通典》中的“刑典”，马端临《文献通考》中的“刑考”，其所谓“刑”实际都是刑法的略语或简称。•[1]《白虎通》卷九注。•[2]《隋书·刑法》序。中国古代的刑法思想至于法的概念，在三代以后始广泛运用。如晋有《被庐之法》，楚有《茅门之法》。魏李悝则撰次诸国法，着《法经》六篇。按法字的古写为“”，其义如《尔雅·释诂》所解释的：“法，常也。”以后《说文》作了内容更为丰富的阐述：“廌，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”《广雅》：“，法也，又兽名。”并在注文中说：“廌似鹿而一角，人君刑罚得中，则生于朝廷。”《说文》，“廌，兽也，似山牛一角，古者决讼，令触不直。”中国古代的刑法思想•至于律，战国时商鞅受《法经》以相秦，改法为律。按《说文》：“律，均布也，从律声。”均布是指古乐器中调节音律的工具，起着“标准”的作用，所谓“范天下之不一，而归于一”。据说虞舜时代，“皋陶谟虞造律”，可见舜时的律，已经失去了原义而具有法的性质。《管子·七臣七主》：“律者，所以定分止争也。”《尔雅·释名》：“律，累也。累人心使不得放肆也，”表明律要求人们的行为整齐划一，服从于既定的规范。中国古代的刑法思想•2.中国刑法起源的各种学说•关于中国刑法的起源，存在各种学说，概述如下：•(1)刑起于兵说。中国氏族社会末期，作为掠夺手段的征伐战争是相当频繁的。著名的有共工蚩尤之战、黄帝蚩尤之战、黄帝炎帝之战，据说黄帝及其后裔经过五十二战，始取得最后胜利。夏与有扈氏也进行了长期战争。为了争取部落战争的胜利，需要约束军队，于是制定了具有刑法性质的军法，刑起于兵之说在古代影响较大，汉班固着《汉书·刑法志》时明确指出：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”中国古代的刑法思想•(2)刑出于天说•远古时代由于生产力水平极端低下，人类还缺乏征服自然的力量，因而对于各种现象充满着敬畏的心里。在这种条件下，天被推崇为万物之起源，刑政之大本。而统治者为了膨胀自己的权威，把个人的意志强加于人，也有意识地把刑法与天联系在一起，渲染刑法出之于天，把现实中的惩罚权，归之于天授。如《尚书·皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉。”中国古代的刑法思想•(3)源于苗民说•苗族是三代时中原以外的一个先进部落。它最早摆脱了神权的束缚，制定了肉刑。《尚书·吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。”按蔡氏《吕刑》注解：“苗民承蚩尤之暴，不用善而用制以刑。”可见苗民刑的发明当在蚩尤盛时。中国古代的刑法思想•(4)刑以定分止争说•所谓定分即确立上下贵贱的名分。商鞅曾经指出：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义。……民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”[1]持此说者，古代、近代均大有人在。韩非说：“古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙，是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争；虽倍赏累罚而不免于乱……是以古之易财，非仁也，财多也。今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也，重争土橐，非下也，权重也。故圣人议多少，论薄厚为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”[1]《商君书·君臣》。中国古代的刑法思想•(5)刑法源于人的罪恶本性说•荀况主张“性恶论”，并从人性中寻找国家和法律产生的根源。他说：“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”与荀子认为人的本性虽恶但可以通过教化而改变，因而将“刑罚之禁”与“礼义教化”并提的主张不同，韩非则认为，“人人皆挟自为心”的自私自利的本性是无法改变的，因而暴乱和争夺是不可避免的，空泛的教化更纯属徒劳，因此，“禁暴止乱”的刑法在“当今争于气力”的时代必然产生。•中国古代的刑法思想•3.关于刑的主要指导思想•（1）德主刑辅，礼法并用•（2）慎刑•（3）重刑轻罪，以刑去刑中国古代的刑法思想•4.关于刑法的地位•刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚。•《四库全书总目提要。政书类》中国古代的主要刑法原则•(二)刑法的基本原则•1.贵族官僚在刑法上的特权•（1）奴隶制时代关于刑法特权的规定•刑不上大夫中国古代的主要刑法原则•（2）三国两晋南北朝至隋唐确立了贵族官僚在法律上的特权，主要有五：•议（八议）•请（上请）•减（例减）•赎•当（官当）中国古代的主要刑法原则•2.良贱相犯•3.亲属相犯依服制定罪中国古代的主要刑法原则•4.其他刑法原则•（1）刑罚世轻世重•（2）悼耄不刑•（3）疑罪从轻•（4）区分故意与过失，惯犯与偶犯中国古代的主要刑法原则•（5）罪刑法定与非法定•（6）共同犯罪区分首从•（7）累犯加重•（三）中国古代的刑律•1.奴隶制时期的律典•禹刑汤刑九刑吕刑•2.春秋战国时期的刑律•铸刑书竹刑铸刑鼎•魏李悝《法经》（六篇）•李悝中国古代成文法的编纂及其特点•《法经》的篇目和内容•《法经》共六篇：盗、贼、囚、捕、杂、具•《法经》的内容分为三部分•正律：惩治“盗”、“贼”，并将其“囚”、“捕”。•杂律：惩治“盗”、“贼”以外的其他犯包括淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁。•具律：类似近代刑法总则部分内容。中国古代成文法的编纂及其特点•《法经》的地位和影响•地位：中国历史上第一部比较系统的成文法•影响：A、内容•宗旨《法经》的宗旨：“王者之政，莫急于盗贼。•思想言辞犯罪：议国法令者诛，首开惩治思想言辞犯罪的先河。•B、体例：确立以刑为主，诸法合体的法典编纂模式，从战国开始，直至清朝（清末改制以前）。中国古代成文法的编纂及其特点•商鞅改法为律•（1）改“法”为“律”，扩充法律内容。•（2）连坐法•（3）分户令•意义中国古代成文法的编纂及其特点•4.秦汉时期的刑律•秦•统一法制•云梦秦简睡虎地秦简版本1978年文物出版社，平装本。系增订详注线装本，附有语译及索引，惟删除简影图版。另又有1981年版，以发掘报告与图版为主。图版旁列繁体释文，无注译。1990年文物出版社，精装本，前为简影图版，后为简文译注。中国古代成文法的编纂及其特点•汉•约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪”。•九章律《法经》六篇＋户、兴、厩三篇是汉朝法律的主干•九章律•越宫律秦汉法律秦汉律令篇章秦汉律名比较•秦律（秦国至秦朝，20余种）田、厩苑、仓、金布、关市、工、徭、军爵、置吏、效、传食、行书、除吏、游士、除弟子、中劳、臧（藏）、公车司马猎、傅、屯表、捕盗、戍、齎。•二年律令（吕后二年，前186年，律27种，令1种）贼、盗、具、告、捕、亡、收、杂、钱、置吏、均输、传食、田、□市、行书、复、赐、户、效、傅、置后、爵、兴、徭、金布、秩、史、津关令汉代律令篇章的发展•《二年律令》：律27种。文献所见令名甚多。•《汉书·刑法志》：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万二千四百七十二事。”•《盐铁论·刑德》：“方今律令百有余篇……律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹。”•《魏书·刑罚志》：“后汉二百年间，律章无大增减。”•《晋书·刑法志》：“后人生意，各为章句……十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。”•“九章律”之名，开始出现于《汉书·刑法志》及《论衡·谢短》中。文献中有关九章律的记载•《史记·太史公自序》：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪……。”•《汉书·扬雄传》：“甫刑靡敞，秦法酷烈，圣汉权制，而萧何造律，宜也。”•《汉书·刑法志》：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何麇摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”•司马迁：约前145或前135—？•扬雄：前53—18•班固：32—92•王充：27—约97王充《论衡·谢短》中的相关记载•法律之家，亦为儒生。问曰：“九章，谁所作也？”彼闻皋陶作狱，必将曰：“皋陶也。”诘曰：“皋陶，唐虞时。唐虞之刑五刑，案今律无五刑之文。”或曰：“萧何也。”诘曰：“萧何，高祖时也。孝文之时，齐太仓令淳于意有罪，徵诣长安。其女缇萦……文帝痛其言，乃改肉刑。案今九章象刑，非肉刑也。文帝在萧何后，知时肉刑也。盼遂案：“知”字无义，疑为“始”伪。又误夺在“时”上。萧何所造，反具肉刑也？盼遂案：“肉刑”当是“象刑”之误。而云九章萧何所造乎？”关于令•令的立法程序：著为令、制曰可、议为令•令的分类：干支令（甲乙丙），事类令（功令、兵令、金布令、公令、宫卫令、祠令），挈令（北边挈令、乐浪挈令、大鸿胪挈令、御史挈令）•令的编纂：集类为篇—津关令廿三、功令卌五、公令第十九等。律令传习•汉来治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授，至数百人。故张、于二氏，絜誉文、宣之世。陈、郭两族，流称武、明之朝。——《南齐书·崔祖思传》•诸儒章句十余家，家数十万言。中国古代的刑律•4.三国两晋南北朝时期的刑律•三国魏代表：《魏律》•变化篇目：18•体例具律提到法典之首改为刑名•内容“八议”入律中国古代的刑律•两晋西晋晋律（泰始律张杜律）•东晋沿用晋律•晋律的变化篇目20篇•620条（由繁到简的分水岭）•体例将魏律的首篇刑名分为•刑名法例两篇•内容首创“依服制