中国内地与香港相互承认与执行法院民商事判决问题研究

中国内地与香港相互承认与执行法院民商事判决问题研究发布于2003-12-2416:01:47深圳市中级人民法院陈泽桐前言据统计，中国加入WTO前，内地法院审理的涉外案件中有60%以上涉及香港1。中国加入WTO后，内地的涉外、涉港澳台民商事案件数量必将急剧上升，香港与内地互涉案件也将相应增加，两地间的民商事司法协助将比以往更加重要。目前，两地间有关诉讼文书的相互送达2以及仲裁裁决的相互执行3已经签订了互助协议，但两地间民商事案件的相互协助调查取证和相互承认执行法院判决的问题至今尚未解决，两地间仍没有实现真正意义的民商事司法协助。香港法院的判决无法在内地得到承认与执行，如1998年3月香港高等法院裁决香港瑞昌置业有限公司、巨龙集团公司、黎君刚、温美娟等四被告偿还原告香港美达多财务有限公司1.3亿多元，在香港仅执行了6千多万元财产，而其中有三个被告在广州有多处房产和地产，因两地间没有相互承认和执行法院判决，香港高等法院的裁决不能在内地获得承认与执行4。同样，内地法院的判决也不能在香港得到直接承认和执行，如深圳市两级法院于1998和1999年判决的一百多宗深圳布吉莲花山庄房产买卖纠纷案件，债务人当中有一个是注册地在香港的投资公司，执行时未能查获债务人在内地有可供执行的财产，但据称该公司在香港拥有巨额财产（因两地间未有调查取证协议，内地法院也不能到香港查证）。令人遗憾的是，正是由于内地法院的判决无法在香港获得承认和执行，这批案件的执行问题至今未能解决。两地积压了大量可以执行而未能得到执行的互涉生效民商事判决，两地当事人的合法权益均无法得到最终保障。判决的相互承认和执行是民商事司法协助中最重要的和终局性的问题，是两地民商事司法协助的关键。该问题如果不能得到解决，势必严重阻碍两地投资、贸易的发展。近年来两地政府已意识到解决该问题的重要性和紧迫性。最高人民法院和国务院有关部门已多次派员到香港协商此事，香港方面也作出了积极响应。香港律政司司长梁爱诗2002年4月12日在香港法律专业服务洽谈会上表示，由于大陆与香港已有两地仲裁相互执行的经验，不久的将来可建立两地法院判决相互执行的机制5。香港政务司也于2002年3月已起草了重要的咨询档《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》6，向社会广泛征求意见。因中国内地和香港特别行政区之间的社会制度和法律制度迥然不同，两地间相互承认与执行法院判决存在很大困难，对于很多关键性问题仍未能取得一致意见，特别是对相互承认与执行法院判决的方式、适用案件的类型、适用的判决级别和标的额、可拒绝承认与执行的条件以及对管辖权和终局判决问题的认识等仍存在很大分歧。本文通过对两地间相互承认和执行法院民商事判决所涉的相关问题进行比较研究并结合两地审判实践，探讨如何在两地间建立一套既符合双方实际情况也能为双方所接受的相互承认与执行法院判决的制度。一、两地现行承认与执行外国（地）法院判决的制度回归后香港的司法制度，除清除了含有殖民痕迹内容的法律、实施了涉及主权内容的少部分全国性法律外，其余原有香港法律，包括普通法、衡平法、成文法例、附属立法和习惯法基本予以保留。香港特别行政区是中国主权范围之内的一个独立的法域，享有真正意义的立法权，享有独立的司法权和终审权。由于香港与内地的法律体系和法律传统的不同，两地的法律制度存在很大的不同。两地在承认与执行外国民商事判决方面的现行制度差异很大。（一）香港的两套制度当前香港在承认和执行外国法院判决时，主要采用以下两套制度：一是传统的普通法制度，是以普通法的债务学说（THEDOCTRINEOFOBLIGATION）为基础的。该学说认为当具有管辖权的外地法院或仲裁机关已裁定一方当事人应支付另一方当事人一笔金额后，支付这笔金钱就构成为法律上的债务，可以通过债务诉讼使之在内法域执行7。香港是实行普通法制度的地区，因此，根据普通法规则，外国法院的判决不能在香港直接执行，它只能作为诉因向香港法院重新提起诉求，在香港法院裁定该外国法院对案件有管辖权后将该外国法院的判决作为香港法院的判决的附件依正常程序执行。这一制度也附有某些条件限制，后文将详述。该制度适用于不能直接在香港获得登记的外国法院判决8。二是成文法制度，也即法定登记制度。香港先后颁布了三部有关承认与执行外国法院判决的成文法例?s1921年颁布的《判决(强制执行措施)》9、1960年颁布的《外地判决（交互强制执行）条例》10和1985年颁布的《外地判决(限制承认及强制执行)条例》11。该三部法例构成了外地判决登记法律制度。依该制度，某些特定的外地法院的判决可依登记而得到承认和执行，无须重新进行诉讼。这些判决仅限于与香港有双边协议关系的国家及及与香港存在互惠关系的英联邦国家和地区作出的判决12。香港已与100多个国家达成有关承认与执行外国判决的协议13。1997年7月1日以前也适用于与英国缔结的双边协议和各项英联邦安排的国家和地区的判决，之后的因这些协议和安排都不再适用于香港特区，香港仍需要与这些国家和地区重新磋商签订协议，香港政府已将此确定为未来双边谈判的重要课题14。对于无法依据上述两种方式获得执行的外地判决，当事人只能依据香港正常的民事诉讼程序提起新的诉讼，获得新的判决并申请执行，先前的外地判决书完全失去执行意义，但并非意味着香港法院完全不承认外地法院的判决。香港对外地法院判决的承认和对外地判决的执行宽松度有所不同。对外地判决的承认问题，香港的做法比较宽松，《外地判决（交互强制执行）条例》显示外地判决可作为抗辩的依据15，同时香港高等法院梁绍中首席法官和张泽佑法官均指出这种判决应该是最终及不可推翻的判决16，把它作为承认外地判决的最主要的限制性条件。由于中国内地并非实行普通法司法制度且存在审判监督程序，因此目前内地的判决无法直接依据香港的普通法制度获得承认与执行17；中国内地也不是上述法定登记制度中的条例所指的外地国家或外地司法管辖区，无法依照《外地判决（交互强制执行）条例》的规定，通过登记程序直接获得承认和执行。因此，持有内地生效判决的当事人只有就同一诉因在香港提起新的诉讼，重新通过普通法程序获得新的判决后才能在香港得到执行。目前内地的债权人想在香港追债困难重重，正如香港政务司在其讨论两地相互承认与执行法院判决的咨询报告中指出的：与登记制度相比，内地债权人将面临如下麻烦?sa、不能采用第319章（《外地判决（交互强制执行）条例》）所订的简化程序；b、法律程序需时间更长，法律费用会更高昂；以及c、更重要的是他须承担举证责任。然而，为根据第319章登记外地判决而进行法律程序，举证责任则由判定债务人承担，而该人须证明为何不应登记有关判决。”18（二）中国内地的相关制度我国承认与执行外国判决或仲裁裁决的主要法律依据是我国对外缔结的双边条约或协议（如1991年签订的《中华人民共和国和罗马尼亚关于民事或刑事司法协助的条约》）和我国参加的国际公约（如仲裁方面的《纽约公约》，判决的承认和执行方面未有参加多边条约）等。依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条、第二百六十八条的规定，外国法院的判决可按中华人民共和国缔结和参加的国际条约的规定，或按照互惠原则由当事人或外国法院请求我国法院承认和执行。截止1999年6月，我国与外国已缔结的29个双边司法协助条约（协议）19中有19项条约在不同程度上涉及承认与执行民商事的判决和裁定的问题。除此之外，最高人民法院曾于1988年2月1日下达了《关于执行中外司法协助协议的通知》，于1991年7月5日和1999年12月1日又分别发布了《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》和《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》。这些规定和通知对我国承认与执行外国判决或裁决的基本法律依据，法律原则，承认与执行的条件、途径、程序、方式、审查，拒绝执行的理由等作了规定。另外，我国近年来还积极参与了海牙国际私法会议召开的特别委员会会议，旨在制定一项新的有关民、商事管辖权和判决的承认与执行问题的全球性公约。目前，特委会已基本完成了对该公约的主要内容及实质性问题的讨论20。从我国承认与执行外国判决的司法协助实践看，虽然我国目前尚未加入任何有关承认与执行外国民商事判决的多边公约，但我国已分别与多个国家签订了有关这方面的双边协助条约。根据这些条约，我国已开展了一些有关民商事判决的承认与执行的协助工作。由于香港并非外国，所以不适用于上述有关规定。香港利登利公司、富华公司曾于1999年3月向厦门市中级人民法院申请承认香港特别行政区高等法院原讼法庭1998年第A15726号判决书，厦门市中级人民法院审查后认为：香港特别行政区司法机关与内地司法机关互不隶属，双方按各自的司法制度独立进行活动。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条规定，内地法院与香港特别行政区法院之间依法进行司法方面的联系和相互提供协助事项，必须通过两地的主管机关协商作出安排后才能进行。目前，内地法院与香港特别行政区法院尚未就相互承认和执行民事判决事项作出安排，因此，内地法院受理此类申请没有依据。据此，厦门市中级人民法院于2000年2月23日决定依法对本案申请不予立案受理。最高人民法院中国应用法学研究所就此案评析：“本案是申请承认和执行香港特别行政区高等法院原讼法庭民事判决案。申请人参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条、第二百六十八条之规定，向内地法院申请承认和执行香港特别行政区高等法院原诉法院民事判决，对此申请是否受理，关系到‘一国两制’的原则。法院认为，香港回归后，虽实行了‘一国两制’的原则，但内地与香港特别行政区是一个主权国家内不同法律制度和司法体制下两个相对独立的法律区域，内地法院与香港特别行政区法院是两个相对独立的司法体系，内地法院与香港地区有关法院的民事判决的相互承认与执行是两地司法协助关系，与国家之间的相互承认判决有着本质的不同。根据《基本法》第九十五条规定，内地法院与香港特别行政区法院之间依法进行司法方面的联系和相互提供协助事项，必须通过两地的主管机关协商作出安排后才能进行。目前，两地法院之间尚未就相互承认和执行民事判决问题作出安排，因此，内地法院受理此类申请没有法律依据。但申请人有权就本案向内地有管辖权的人民法院重新起诉，审理中，香港法院的判决可作为一个纠纷事实的证据在判决中进行引述。”21除香港的部分离婚判决能获得内地人民法院的承认外22，内地的人民法院至今从未直接承认和执行过香港法院有关民事债权方面的判决书，现在的做法通常也是由债权人重新向人民法院起诉，如前文中提到的香港美达多财务有限公司借款担保案，在香港高等法院的裁决无法在内地获得承认和执行时，该公司只能在广州市中级人民法院重新起诉四被告，取得新的生效判决后才向广州市中级人民法院申请执行23，而香港法院的裁决书通常在内地的诉讼中仅作为案件证据材料参考使用，如可作为引起诉讼时效中断的事实证据等。二、建立两地相互承认与执行判决的基本原则及参考模式国际法意义上，法院判决的承认与执行是指一国法院依一定的法律程序，承认外国法院已经生效的判决24，使它在国内发生法律效力，并于必要时就其财产部分强制执行。承认外国法院的判决就是允许该外国法院的判决在确认当事人的权利义务方面具有与本国法院判决同等的效力，执行外国法院判决则是指采取强制措施，实现外国法院的判决。其中，承认外国法院的判决是执行外国法院判决的前提条件，强制执行的外国法院判决是承认外国法院判决的延展。但是，承认外国法院的判决，并不一定包括执行外国法院的判决。比如，对于外国法院的离婚判决，单纯的离婚事实，只须承认，同意当事人已解除婚姻关系或取得再婚权利即可，不一定发生执行问题，但是，如果判决涉及子女的抚养、监护费的给付等问题时，除承认外，便还有执行的问题。最高人民法院1991年颁布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第二条就明确规定，外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用该规定。如前所述，香港与内地之间建立以相互承认和执行法院的判决为核心的民商事司法协