中西法律文化的对比

2004年12月号US-ChinaLawReview,ISSN1548-6605总第一卷，第1期（总第1期）美中法律评论ChinaBusinessReview(Journal),Inc.,USA43中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较国立台湾大学社会学系林端**摘要：韦伯和滋贺秀三对我国法律传统都有系统的研究，韦伯认为西方现代是形式的理性的法律文化，西方的审判是“竞技型诉讼”；而中国传统则是实质的非理性的法律文化，中国的审判是所谓的“卡迪审判”。滋贺秀三也认为中国“父母官诉讼”根据“情”“理”“法”来断案，但“情理”既非“实定法”，也非“习惯法”，而只是“深藏于人心的中感觉”。事实上，中国传统法律的渊源是多元主义的，“法”与“理”是相互亲合而不是二元对立的，它们都是传统中国的法律渊源。关键词：法律文化多元主义情理法韦伯滋贺秀三韦伯（MaxWeber,1864-1920）与滋贺秀三（ShuzoShiga,1921-）两人虽然一个是德国人，一个是日本人，但同样都是法学训练出身，深受西方法学传统与严格的法律概念的影响，也同样是研究法律史起家，他们会同样地将中西法律文化二元对立地看待，也许不是偶然的。滋贺秀三生于1921年（韦伯去世后一年），对韦伯的作品其实是熟悉的，他在有关中国传统审判的叙述里，也强调自己与韦伯不约而同的一面。下面笔者通过韦伯和滋贺秀三关于中西法律文化方面的思想的介绍和比较，在质疑的基础上，本文试图揭示和解说中西法律文化之间的异同。一、韦伯比较社会学的特点与局限本文改写自作者所著《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》（台北三民书局2003年版）的部分章节。本文原载于《法制与社会发展》2004年第6期。**林端，国立台湾大学社会学系教授；地址：台湾台北市罗斯福路四段一号台大社会学系；电话:886-2-23630231-3511;E-mail:[e-mail].中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较44近一世纪以来，西方学者对中国的看法，一直受到韦伯比较社会学（vergleichendeSoziologie）对中西社会与文化所作对比（Kontrast）的影响。但是引用他的观点的人，常常忽略了韦伯的比较社会学研究的特定目的（彰显现代西方社会的独特性），忘掉了其研究本身即需谨慎仔细的爬梳与整理。经过长期的思考研究之后，本文作者曾经在《古代中国的儒家伦理与支配的正当化——韦伯比较社会学的批判》一书中，对韦伯比较社会学的特点与局限作了扼要的归纳。1进一步来看，他的比较社会学的研究方法运用在各种实质社会学的分析之上，其中以宗教与法律两个领域最为明显，分别建构了他的比较宗教社会学与比较法律社会学。本文将以他的比较法律社会学为讨论的主要对象，至于比较宗教社会学的部份，则留待他日另以中文讨论之。2首先要说明的是，他的比较社会学具有下述三大特点：一、它是双重的比较分析：文化内的(intraktulturell)与文化间的(interkulturell)比较分析。文化内的比较分析，主要涉及的问题是西方究竟如何成为现代西方的发展史的问题；文化间的比较分析，主要涉及的是“非西方”与“西方”的对比问题(类型学的问题，typologischeFrage)。3二、它是多角度的比较分析：透过其“选择性的亲近”（Wahlverwandtschaft）的方法，在各个不同的发展阶段里，在法律秩序的面向与宗教秩序、经济秩序、政治秩序（支配）等面向之间，存在一种选择性的亲近关系。举例来说，在西方现代社会中，介于实定法（形式的——理性的法律，formal-rationalesRecht）与基督新教伦理（主要是清教徒伦理,puritanischeEthik）、资本主义企业（形式的——理性的经济企业，formal-rationalerBetrieb）、法制型支配（形式的——理性的国家官僚制，formal-rationalestaatlicheBurokratie）之间，存在一种“选择性的亲近”关系。三、但是韦伯的文化分析，常常混淆了他的“文化内的”与“文化间的”比较分析，以致其分析的结果无可避免地产生一种“规范性的欧洲中心主义”(normativerEurozentrismus)，离开了它原本具有的“启中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较45发性的欧洲中心主义”(heuristischerEurozentrismus)的立场。4如此一来，非西方社会的发展阶段(即使韦伯不是有意如此)，便一步步被等同于西方现代社会发展阶段的前期，形成落后于西方社会发展的现象。与本文息息相关的是，韦伯认为，介于传统型法律秩序（实质的——不理性的法律,material-irrationalesRecht）、传统型经济秩序与传统型政治秩序之间，亦存在一种选择性亲近关系。这不仅对帝制中国适用，而且也适用于西方中世纪的封建侯国与教权国家。其分析结果便是：帝制中国与西方中世纪皆是传统式的社会，都拥有传统型法律秩序(实质的——不理性的法律)及其相因应的传统型经济秩序与政治秩序（传统型支配，家产制与教权制）。中国传统法律、经济与政治等秩序的发展阶段便被等同成西方现代社会法律、经济与政治等秩序发展阶段的前期，形成落后于西方社会发展的现象。指出韦伯比较社会学这三大特点后，我们将焦点集中在他的比较法律社会学之上，说明他混淆“文化内的”、“文化间的”不同比较分析角度的问题。为了彰显西方现代形式的——理性的实定法与司法审判的特性，他一方面把西方传统社会的法律与司法作为“主要类型”，把中国传统社会的法律与司法作为对比的对象；另一方面又将两者等同看待，因为对他而言，它们皆有实质的——不理性的特性。本文希望厘清它们之间的分际，借着对韦伯比较法律社会学的批判，尝试说明中国传统社会的法律与司法固有的意义。在方法论上，指出了他的比较法律社会学里二元对立式的理念型比较（西方现代法律的类型—中国传统法律的对比类型）的局限；在实质分析上，立基于世界各地的学者，尤其是滋贺秀三（ShuzoShiga，1921-）最近对清代法律与司法审判的丰硕研究成果之上，借着他们二人对中国传统法律与司法审判的研究成果的对比，说明了韦伯与滋贺对中国传统法律与司法审判的看法的可能有所误解与局限。二、文化内的比较：韦伯有关西方法律发展史的理念型建构1.理念型地建构西方法律发展史韦伯的整个社会学研究主要是为了彰显西方文化发展的独特性而进行的：何以只有在西方，出现了逐中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较46步递增的理性化与知识化（RationalisierungundIntellekturalisierung）的现象？5同样的，他的法律社会学也是为了强调西方法律的此一特性：西方法律朝向一个形式的——理性的（formal-rational）秩序的发展，是西方全面理性化过程的独特性指针之一。为什么只有在现代西方的部份地区，一直地朝向一个首尾一贯的“法律逻辑化”（LogisierungdesRechts）呢？6透过理念型的发展建构（idealtypischeEntwicklungskonstruktion），韦伯把西方法律发展史划分成若干类型化的阶段：“法律与法律手续（亦可译成法律过程Rechtsgang）的一般性发展，按照理论上的发展阶段来加以区分，是从‘法律先知’（Rechtspropheten）进行的卡理斯玛式的天启法（charismatischeRechtsoffenbarung），到法律名望家（Rechtshonoratioren）的经验式的法律创造（Rechtsschopfung）与法律辨认（Recchtsfindung,指的是应用法律于案例之上）（即预防法与先例法）,进一步到西方的世俗的最高统治（weltlichesImperium）与教权政治力量（theorkratischeGewalten）的强加式的法律（Rechtsoktroyierung），最后到由受过法律专业培训的人（专业法律人，Fachjuristen）执行的系统化的法律规章（Rechtssatzung）与合乎专业的、立基在文献与形式逻辑的训练之上的司法（Rechtspflege）”。在此，法律的形式特性的发展，从初民法律手续里巫术制约的形式主义（Formalismus）与天启制约的不理性（Irrationalitat）的结合，间或透过教权政治或家产制所制约的实质的与不形式的目的理性（materialeundunformaleZweckrationalitat）的迂回道路，到日愈增加的专业化的法律的、亦即逻辑的理性与系统性，且藉此发展到——先从纯粹外在观察来说——法律日愈逻辑升华与演绎的严谨，还有法律手续日愈合理的技术”。7韦伯进一步补充说明，这是理论建构出来的法律理性的发展阶段，与历史事实有所差异，他强调的是（西方）法律理性最普遍的发展特色：“在此，理论上建构出来的理性阶段，在历史的真实（Realitat）里，既不是通通正好按照理性发展程度的先后顺序，也不是处处存在着所有阶段，甚至在西方也是如此，或者今天也是如此。此外，形成法律的理性化的方式与程度的原因，在历史上——正如我们简短描述里显示出中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较47来的——是十分不同的，这一切在这里都特别加以忽视，为的是确认最普遍的发展特色来”。8所以这是一种理论上的、理念型的西方法律的发展建构，韦伯使用两组概念的对比，亦即形式的与实质的（formal-material）跟理性的与不理性的(rational-nichtrational(irrational))，然后作排列组合，对西方法律的发展，作了理念型的分析。我们可以用一个图表将韦伯理念型的西方法律发展建构整理如下：9图表一：西方法律发展史的理念型建构理性水準形式－內容關係不理性的（nichtrational,irrational）理性的（rational）形式的（formal）（1）天啟法（offenbartesRecht）；初民法；卡理斯瑪法（charismatischesRecht）（4）制定法（gesatzesRecht）；實定法（positivesRecht）實質的（material）（2）傳統法（traditionalesRecht）；世俗最高統治的家產法律（patrimonialesRecht）與教權政治的法律（theokratischesRecht）（3）推定法（erschlossenesRecht）；自然法（Naturrecht）对韦伯而言，理念型地来分析西方法律发展史，其过程就是从（1）到（4）逐步形成形式的——理性的（formal-rational）现代西方法律。在（1）与（2）的阶段里，法律都有不理性的特质，因为在法律创造与法律辨认之时，并未使用抽象的规则：在（1）天启法的阶段里，使用的是异于理性的方法如神喻（Orakel）、神判（Gottesurteil）等直观的形式主义作判准，来判断合法或非法，有罪或无罪，所以韦伯称它是一种形式的——不理性的法律（formal-nichtrationalesRecht）；10而在（2）传统法里，是一种实质的——不理性的法律（material-nichtrationalesRecht），具体的伦理的、政治的或感觉的评价，在每个例子里起作用，因具体的人、具体的个案而异，类似所罗门王智能式的判决。11而在（3）与（4）的阶段里，它们都是理性的法律，因为使用抽象的规则来作为法律创造与法律辨认的手段：在（3）的推定法的阶段里，是一种实质的——理性的法律（material-rationalesRecht），是法国大革命主张的自然法，12超越法律之外的普遍性准则（伦理的、功利主义意义的假设）冲破了形式上的决定；而在（4）的阶段里，法律发展到形式的——中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较48理性的（formal-rational）阶段，法律之外的准则终于被一一克服，其影响被逐步排除在法律创造与法律辨认的过程之外，法律内在的逻辑形式