中外要约制度

浅论中外要约制度金潇(南开大学法学院，天津300071)[摘要]：是订立合同的一个必经阶段，在不同的法律制度下，对要约概念的理解存在较大的差异。大陆法系和英美法系国家普遍肯定要约和承诺是一项合同成立的两个重要阶段,但在对待要约内容的问题上有着不同的意见。同样，《联合国国际货物销售合同公约》是较为典型的国际性的关于合同方面的规范性文件，也在要约含义的表达上有其独特观点。中国大陆地区民法体系整体上属于大陆法系，因此，在要约概念的理解上也与大陆法系相同。[关键词]：要约；英美法系；大陆法系；《联合国国际货物销售合同公约》要约，又称“发盘”、“出盘”、“出价”或“报价”等。在现实的合同订立过程中。多数情况下要约是订立合同的一个必经阶段。提出或发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人、相对人或承诺人。由于要约在合同订立过程中的重要性，因此，无论是大陆法系国家还是英美法系国家或是其它国际双边或多边组织的国际公约，都把要约作为合同订立的一个要素而放在合同订立部分的相关规范性文件中予以规定。但是，由于法律文化与法律观念的不同，有些看似相同的法律概念在不同的法律体系下的认识却存在较大的差异。在英美法系，把要约看成一个或一组允诺。而对于要约的认识，大陆法系国家与英美法系国家的理解并不相同。作为大陆法系和英美法系相互妥协的结果，《联合国国际货物销售合同公约》对要约进行了解释及补充，在促进国际贸易方面做出了一定贡献。一、要约的一般含义对于要约的一般含义，在英美法系国家，A．L．科宾在《科宾论合同》一书中对要约的阐述是这样的：要约是一方当事人对某些明确条款所作的同意表示，但要求参与这项协商中的交易的他方当事人也对同一批条款作出其同意表示。“要约指望着协议——相互同意的表示。”《美国第二次合同法重述》第24条对要约的定义解释如下，要约是愿意成立一个交易的意思表示，其做出意在使他人确定明白其对该交易的同意是受到意思表示做出人的邀请且其同意会缔结该项交易。在《美国第二次合同法重述》的第26条中，将要约和初步磋商作了区分：如果意思表示的相对人知道或有理由知道作出表示的人只有在作出进一步的同意表示时才意图缔结一个交易，则愿意缔结交易的此项意思表示不是要约。英美法律规范性文件将合同定义为一个或一组允诺，它是这样的一个或一组允诺，违反此允诺，法律会给予救济；履行此允诺，会在某些情况下被法律视为一项义务。基于对合同含义的认识，英美法学者一般认为，要约也是当事人所作的一种允诺。正如英国学者阿蒂亚所指出的“要约实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种允诺”。因此，虽然英美法学者有时也将要约称为“astatementofintention”(意向表示，但也有人将它译成意思表示)，但显然它与大陆法系国家中所适用的法律概念“意思表示”的含义有很大的区别。大陆法系学者对要约的阐述和理解与英美法系学者有很大的区别，从其对要约的阐述来看，如迪特尔．梅迪库斯在《德国民法总论》中所言，合同涉及到的若干个人，根据私法自治的原则，通过意思表示参与合同订时，时间上处于前的那个意思表示叫“要约”，另一方当事人对要约作出反应的，时间上处于后面的那个意思表示叫“承诺”。这是大陆法系对要约的一种比较具有代表性的说法，在德国民法典第14条以下条款对此做出了规定(1998年最新修订的德国民法典第13条至第20条已废除)。《欧洲合同法通则》第2．201条规定，“(a)旨在经另一方当事人承诺，即令合同成立，并且(b)包含成立合同充分、确定的条款。”的一项提议构成要约。《欧洲合同法通则》对要约的界定包含两个条件，第一是要约人表明受约束的意旨，即一经承诺合同成立。第二是内容的确定性。对于要约是否需要向特定的人发出的问题，《欧洲合同法通则》这样认为，“要约可以向一个或多个特定的人或者公众发出”。另外，“专门供应商己公开的广告或价目表或者以商品展示的方式作出的以特定价格供应商品或服务的提议，被推定为按此价格出售商品或提供服务的要约，直至库存商品售完或者提供此服务的能力告尽。”《联合国国际货物销售合同公约》则更加注意两大法系中的一致的规定。《联合国国际货物销售公约》是国际上具有不同法律文化背景的国家或制度体系相互妥协的产物，它的产生是当今国际贸易不断扩展的必然结果，因此公约所体现出来的内容，理应体现国际社会的一些基本共识，也可能会成为各国在相关制度上发展的一种趋势。公约第14条是对要约含义的规定：向一个或一个以下特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约(发价)人在得到接受时承受约束的意旨，就构成一个要约(发价)。所谓十分确定，该公约在条文中明确规定：一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，就可称之为十分确定。同时，公约也规定不是向一个或一个以上特定的人提出的建议，只能视为要约邀请，除非提出建议的人明确地表示相反的意向，换句话说，提出该项建议的人如果认为自己提出的是项要约，该建议是可以作为要约的。公约对要约的界定主要包括三个要点：其一，要约是要约人发出的愿与受要约人订立合同的明确建议，该建议表明一旦受要约人作出承诺，要约人愿受其约束的意旨：其二，要约是向一个或一个以下特定的人发出的订立合同的建议。这种建议只有在传递给特定对象时才能实现；其三，要约所提出的交易条件十分确定，即应包含拟订合同的主要内容。这些主要内容是指应当写名货物名称，明示或默示地订明货物数量或规定确定数量的方法，明示或默示地订明货物价格或规定如何确定价格的方法。但对于内容确定性的理解，不同的学者有许多不同的看法，比如说有关活价条款的问题，一直是一个有争议性的话题，但也正因为这些方面，作为不同法律文化背景的国家或制度体系相互妥协产物的销售合同公约，也体现了它强大的包容性。我国的《合同法》在法律条文中对要约的涵义进行了界定，《合同法》第14条对要约是这样规定的：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定：(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”我国学者认为，所谓内容具体确定，是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约不但能明白的了解要约人的真实意愿，而且还要知道未来订立可能订立合同的一些主要条款。对于要约的构成要件，我国学者韩世远在其所著的《合同法总论》里认为，要约的构成要件包括四点，要约须是特定人所为的意思表示；具有缔结合同的主观目的并表明一经承诺即受拘束的意旨；内容具体确定；须为向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。其他学者对要约构成要件的认识虽然不尽相同，但总体上我认为我国合同法在对要约的界定和认识上采用了传统的大陆法系观点，只是相对于系统地继承了大陆法体系的中国台湾地区民法典来说，我们(中国大陆地区)更加明确地用法律条文的方式对要约的含义进行了界定。二、关于要约的法律构成要件在大陆法系的原则和概念里,法律行为是以意思表示将欲发生的一定私法上的效果表现于外部的行为为要素的。要约作为拥有独立的法律效力的法律行为不仅其法律效果直接来源于要约人的意思而且是以意思表示为要素。要约人的意思表示以要约的内容和对方成立合同,对方可以对要约表示同意也可以拒绝接受。对方若表示同意,要约人即受约束,合同宣告成立。要约中提出建议者即商品出卖者有授予对方接受此商品使用权利的意图,于是受要约人可以取得接受此商品的权利,就是我们所说的承诺权。可以看出,提出建议者即要约人受约束和对对方承诺权的授予即是自己的意思表示的内容。《联合国国际货物销售合同公约》中构成要约的要件可以解读三个部分:whom、what及how,即要约是向谁表示意思的、意思表示的内容是什么及意思表示的影响或效果是什么,分别为特定性、受约束性及确定性。在上面所提及的三个部分各自的地位不是相同的,它们有着高低重要程度的等级之分。《联合国国际货物销售合同公约》第14条第一款规定了要约的概念,要约所应具备的基本条件,也即是对“十分确定”下定义：《联合国国际货物销售合同公约》第14条第(1)款规定:向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格,即为十分确定。特别是其中有规定,本公约除非另有明文规定,与以下事项无关:(a)合同的效力,或其任何条款的效力,或任何惯例的效力。[1]刘颖,吕国民编.国际经济法资料选编[M],北京:中信出版社,2004显然公约并不希望过多地干涉到各国对于法律效力的规定,而有意地对此问题进行了规避,留给各国的法律法规进行解释。无行为能力人或限制行为能力人发出的要约、代理人无权或超越权限发出的要约都是在效力上有欠缺的,由该类问题引起的关于要约有效性的争议需适用国内法进行调整。[10]李巍,联合国国际货物销售合同公约评释.北京:法律出版社,2009:83一9其次，关于要约的相对人是否必须特定?实质的法律制度与法律文化上的不同也了不同的争议,从立法上来年,大陆法系往往要求要约的相对人必须特定,而英美法对此则持较宽松的态度认为要约的相对人可以是不一定是特定的,但要约人必须承担向不特定人发出要约所产生的责任中和两种做法,《联合国国际货物销售合同公约》采取了折衷的做法,即要约以向特定人的发出作为原则,以向不特定的人发出为补充和例外。一般情况下,要约应向特定对象发出。特定对象是指能够独立承接业务并能承担法律责任的个体,包括个人、法人、合伙公司以及合资企业等。所谓向特定对象发出,就是以具体的商号、企业或个人的名称为抬头并按其地址直接向他们发出要约,即目的性明确地传递要约。把可供货物的价格单或附有价格的商品目录分别向有关人寄送,有时也可视为是向特定对象发出。如果相对人不确定,则作为合同的相对方就是不确定的,此时,把一项希望订立合同的建议作为一个要约就是不合适的,只能作为一个要约邀请。要约以向特定人的发出表明着要约人对谁有资格做出承诺、作为合同相对方做出了选择,一个合同的成立就只需相对方做出承诺,这也是要约方保护自身利益及规避风险的体现。归根结底是如果向不特定的一个人以出让某一特定物为内容的建议,如果视为是一个有效的要约,则会存在多个承诺方,将不可避免的造成一物数卖的情况,这当然是不行的,除非要约人对做出承诺而得不到履行的受要约人承担违约责任但是也有例外情况存在,如果想要把向不特定人发出的订约建议作为要约,必须通过限定条件来达到这一目的。【杨祯.英美合同法论[J].见:傅昆成.《英美合同法精义》.厦门:厦门大学出版社,2008.25】三．要约与要约邀请经常与要约经常发生混淆的是要约邀请。英美法学者一般认为,要约实际上是当事人所作的一种允诺(promise),并且这种允诺需要具备一定的条件始能成立并产生相应的法律效力,因此需把要约、要约邀请和预备磋商等行为区别开来,要约邀请和预备磋商通常都不是真正的要约,不可据以承诺而形成合同。对于要约人来说,要约邀请是没有任何法律约束力的。一般来说,报纸、广播、电视、宣传手册和价目表上的广告都只是要约邀请,即便这些广告是针对一群特定的消费者,也不能据此认为其有法律效力向公众发出的商品目录!报价单!促销广告大部分都不标明价格,它们并不是要约,原因是在于它们不具有与特定人订约的目的,有些宣传品会特意做出“仅供参考不作报价”的声明来说明它们的不受其约束性,这种是不具有任何法律约束力而只能仅仅作为要约邀请。要约邀请一般不能产生邀请人预期的法律效果,而仅仅是邀请他人向自己发出要约。“公众要约”作为要约邀请的一种,泛指向不确定的群体即公众发出的订立合同的建议。草案制定时对公众要约的问题也进行过讨论,大部分的代表团并不认为公众要约是能订立合同的要约,在1964年海牙会议时只有少数的代表认为应将公众要约作为要约。公众要约可细分为两类:一类是一般性地介绍和推销商品,没有标明价格,大部分商品目录和促销广告属于这类,一般情况下即使这些价目表、传单、报纸上的广告、广播和电话的小广告和宣传册等资料中包含了商品的价格和其它细节详情,只要它是向不特定的