上市公司董事

上市公司董事、监事、高管人员的权力、义务和法律责任一、公司治理结构中的董事、监事、高管人员（一）公司治理结构：二元制和一元制（二）关于董事会和董事（三）关于监事会和监事（四）关于高管人员二、董事的权力为什么叫权力，职责权利是指一人对他人的一种具有法律强制力的请求，以此请求他人必须作一定的行为或不得作一定的行为。对享有权利的人来说，就是意味着某种自由或利益，对相对人来说，总是某种限制或不利益，或者叫义务。权利与义务相对应。“我主张，你必须”。权力，是指通过做或不做某一给定的行为，从而改变一种给定的法律关系的能力。权力与责任相对应。权力与权利的不同：第一，行使权力是为了他人的利益，而非自己的利益。行使权利是为了自己的利益。第二，权力人拥有的权力是指一种职权，权力人负有为他人利益而行为的积极义务。权利不是必须积极行使。第三，权力不能放弃。权利人享有的权利，对其来说是一种利益，可以放弃。董事、监事的权力是法定的，他们负有积极履行权力的义务，而且不能放弃，因此，叫权力，不叫权利。如果董事、监事行使权力是有过错，还要承担相应的责任。从这些角度，权力也是职责。（一）董事会的权力1、召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议。2、决定公司的经营计划和投资方案。股东大会决定公司的经营方针和投资计划，董事会据此决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权最重要的体现。3、制定有关股东大会审议重大事项的方案，包括年度财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。董事会制定方案，并提交股东大会审议。4、决定公司内部管理机构的设置、制定公司的基本管理制度，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。5、诉讼权。新公司法第152条新增加的规定。该条规定，监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。这种诉讼是代表诉讼。6、代表公司行使归入权。证券法第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。7、公司章程规定的其他职权。股东可以通过公司章程，授权董事会行使职权。比如决定聘任或解聘中介机构，决定一定额度的对外担保。（二）董事长的特殊权力1、召集和主持董事会会议，保障董事会的正常运作。2、检查董事会决议的实施情况，保障董事会决议的实施效果。（三）副董事长的特殊权力根据新公司法的规定，副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的（公司陷入僵局），由副董事长履行职务。副董事长不履行职务或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。（四）一般董事的权力1、出席董事会的权力2、在董事会上行使表决权，董事会决议的表决，实行一人一票。3、提议召开董事会临时会议的权力4、代行董事长职务的权力（五）独立董事的权力1、重大关联交易监督权2、发表独立意见的权力3、提议权4、其他权力三、监事的权力与董事一样，监事的权力也是通过其参与监事会实现的。公司法要求股份公司设立监事会，集体行使监督权。1、财务检查权。监事会有权检查公司财务，包括检查公司财务会计制度是否健全，检查和审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告是否真实，是否符合国家财务会计制度的规定。2、监督和罢免权。对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。这种监督主要看他们是否履行了对公司的义务。对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。3、纠正权。当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。4、提议权、召集权和主持权。监事认为有必要可以提议召开临时股东会会议。比如发现公司董事、高级管理人员侵害公司利益，可以提议召开临时股东大会。在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。5、提案权。向股东会会议提出提案。比如提议罢免公司董事和高管人员。6、诉讼权。这是涉及上市公司监事的一项特殊权力。新公司法第152条新增加的规定。该条规定，董事、高级管理人员有本法董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会代表公司向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。7、调查权。新公司法增加的权力。监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。8、公司章程规定的其他权力。（二）监事会主席的特殊权力召集和主持监事会会议，保障监事会的正常运作。（三）监事会副主席的特殊权力根据新公司法的规定，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议。监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。四、一般监事的权力1、出席监事会的权力2、在监事会上行使表决权3、提议召开董事会临时会议的权力4、代行监事会主席职务的权力5、列席权6、质询权7、建议权提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员列席董事会会议董事会授予的其他职权公司章程规定的其他职权五、董事、监事、高管人员的义务（一）董事、监事、高管人员承担义务的基础董事作为公司的受托人，对公司负有信义义务（fiduciarydutyorfiduciaryobligation），高管人员基于授权，同时对董事会、对公司负有信义义务。由于监事在公司中处于重要地位，负有监督公司事务的权力，也对公司有信义义务。（二）董事、监事、高管人员的信义义务1、注意义务董事、监事的注意义务，也就是勤勉义务，是指董事、监事有义务对公司履行其作为董事的权力，且履行职责的方式必须是诚实信用的，即必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。美国法中“一位谨慎的人在管理自己的财产时应有的合理程度”，大陆法中的“善良管理人”的标准。2、忠实义务指公司的董事、监事在履行职责时，必须为公司的最大利，而不得使自己的利益与公司利益相冲突。公司法第149条规定是，董事违反忠实义务的具体情形，包括：第一，挪用公司资金；第二，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；第三，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第四，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；第五，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第六，接受他人与公司交易的佣金归为己有；第七，擅自披露公司秘密；第八，违反对公司忠实义务的其他行为。公司法规定，董事违反前款规定所得的收入应当归公司所有。公司法第148条第二款规定的，禁止董事、监事利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产，其实也是违反忠实义务的一种形态。（三）上市公司董事、监事、高管人员的信息披露义务1、上市公司董事、高管人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。2、上市公司董事、监事、高管人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。六、董事、监事、高管人员的责任董事、监事、高管人员对公司有注意义务和忠实义务。违反注意义务和忠实义务，要承担相应的责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。（一）民事责任1、民事责任的含义民事责任是指，董事、监事、高管人员履行职责时，违反注意义务和忠实义务，给公司造成损害时，对公司承担的损害赔偿责任。2、有关民事责任的法律规定公司法第150条规定，董事、监事、高管人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第113条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。公司法第21条规定，公司的董事、监事、高管人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反该规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。证券法第69条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事、监事、高管人员，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。3、民事责任的构成要件第一，公司有受到损害的事实存在；上市公司虚假陈述时，投资者有损失的事实。第二，董事、监事、高管人员存在违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。第三，董事、监事、高管人员的行为与损害事实之间有因果关系。第四，董事、监事、高管人员必须有过错。包括故意或者过失。4、关于过错的证明问题董事、监事、高管人员承担民事责任的前提是履行职责时有过错。对于过错有两种不同的规则原则。第一，过错原则。该原则是民事责任的一般原则，是指原告对被告有无过错承担举证责任。如果原告没有证据证明被告有过错，被告就没有过错。具体到董事、监事、高管人员责任，就是原告证明董事、监事、高管人员履行职责有过错，董事、监事、高管人员不承担证明自己没有过错的责任。第二，过错推定原则。在上市公司存在虚假陈述时，按照证券法第69条规定，董事、监事、高管人员要承担证明自己没有过错的责任，原告不用证明董事、监事、高管人员有过错。如果，董事、监事、高管人员不能证明自己无过错，要与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。5、关于过错的标准判断董事、监事、高管人员是否有过错，就是看董事、监事、高管人员是否尽到了注意义务和忠实义务。董事、监事、高管人员如果违背了忠实义务，使公司利益受到损害，当然就是有过错，是否违反忠实义务较为容易判断。由于注意义务，是对履行职责过程中履行职责方式的判断，因此较难把握。尤其是上市公司虚假陈述时，董事、监事、高管人员是否尽到了注意义务，要结合个案的情况来判断。实践中要考察几个方面：第一，董事、监事、高管人员在公司中的职务。公司法规定，公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。如果董事兼任公司经理，在参与公司的日常经营管理，按照公司法和公司章程的规定，还要履行作为经理的职责。此时，董事作为执行董事，还看其是否履行作为执行董事的职责，且是否尽到了注意义务和忠实义务。公司法禁止监事兼任董事、高级管理人员。上市公司存在虚假陈述时，要考察执行董事对其负责的日常经营管理的部分，是否尽到了披露义务。第二，董事、监事、高管人员履行职责的情况。如前所说，董事、监事、高管人员的权力也是他们的职责，而且必须积极履行职责，董事、监事、高管人员履行职责的情况，在履行职责时是否尽到注意义务，也是考察他们是否有过错的重要内容。比如要考察董事、监事是否积极参加董事会、监事会会议，是否为了公司的利益，积极充分行使了各种权力。在考察独立董事是否