个人合伙全攻略

|个人合伙全攻略：个人合伙维权手册来源:(律师)陈其象发表时间:2009-12-1017:18:54关键字:合伙维权阅读次数:356论文简述:合伙是日常生活当中十分普遍的民间投资形式。我国法律规定的合伙实际上包括个人合伙、法人合伙（联营）和合伙企业三种。个人合伙是发生在公民之间的自然人合伙。法人合伙民法通则称之为“法人联营”，是发生在企业之间或企业与事业单位之间的单位合伙。合伙企业是由《合伙企业法》规定的、经国家工商管理机关登记成立的、具备合伙企业章程和合伙企业营业执照的一种企业形态。个人合伙和法人联营适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定，成立合伙企业的个人合伙和...个人合伙全攻略：个人合伙维权手册陈其象律师合伙是日常生活当中十分普遍的民间投资形式。我国法律规定的合伙实际上包括个人合伙、法人合伙（联营）和合伙企业三种。个人合伙是发生在公民之间的自然人合伙。法人合伙民法通则称之为“法人联营”，是发生在企业之间或企业与事业单位之间的单位合伙。合伙企业是由《合伙企业法》规定的、经国家工商管理机关登记成立的、具备合伙企业章程和合伙企业营业执照的一种企业形态。个人合伙和法人联营适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》规定，成立合伙企业的个人合伙和法人联营还应同时适用《合伙企业法》规定。合伙企业适用《合伙企业法》特别规定。个人合伙成立十分简便，只要投入资金有个口头约定就可以。但个人合伙也最经常发生纠纷，最常见的纠纷是在个人合伙营利时一方拒不承认对方是合伙人而主张是民间借贷关系，目的在于侵吞合伙营利；另一种合伙纠纷是在合伙亏损时，一方拒不承认自己是合伙人而主张相互之间是民间借贷关系，目的在于逃避合伙的连带责任。金圣维权律师网民间投资顾问陈其象律师特别策划推出《个人合伙全攻略：个人合伙维权手册》，为个人合伙法律纠纷提供帮助，以维护个人合伙投资者的合法权益。【目录】1.什么是个人合伙？2.如何认定个人合伙？3.什么是个人合伙协议4.个人合伙是否必须工商登记?5.个人合伙财产如何管理？6.各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系？7.合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，应当如何处理？8.个人合伙经营活动如何管理？9.合伙人能否转让其个人合伙份额？10.什么是入伙？11.什么是退伙？12.哪些情形可以退伙？13.个人合伙终止时，合伙财产如何处理？14.个人合伙的合伙债务，合伙人内部如何承担？15.什么是个人合伙的连带责任？16.合伙人既有合伙债务又有个人债务时，应当如何偿还债务？17.单个合伙人能否单独对外主张个人合伙的债权？18.个人合伙如何确定管辖？19.个人合伙如何确定诉讼当事人？20.个人合伙如何纳税？21.夫妻离婚时如何分割合伙财产权益？22.个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他合伙成员应否承担民事责任？【附录】※《个人合伙法规规范》（汇总）※《个人合伙协议》【正文】1.什么是个人合伙？个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。（1）个人合伙必须具备两个以上合伙人，且合伙人仅限于自然人而不能是法人或者其他组织。（2）个人合伙必须具备合伙意思，即合伙协议：A.书面合伙协议；B.有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议。（3）个人合伙的合伙人必须合伙出资，合伙出资可以是资金、实物、技术等。（4）个人合伙的合伙人应当合伙经营、共同劳动。【陈其象律师提示】个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。①个人合伙最显著特征是全体合伙人对外承担无限连带责任。②个人合伙适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（简称“民通意见”）规定：A.成立合伙企业的个人合伙，同时适用《合伙企业法》的规定；B.不成立合伙企业的个人合伙，不受《合伙企业法》约束。2.如何认定个人合伙？（1）欠缺书面合伙协议个人合伙的认定：《民通意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。因此，欠缺书面合伙协议个人合伙的认定条件有两个：A.具备合伙的实质要件；B.有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。（2）欠缺共同经营、共同劳动形式要件的个人合伙认定条件：合伙投资和约定盈余分配。A.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。B.公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。【陈其象律师提示】①书面合伙协议是认定个人合伙的首要条件：A.没有书面合伙协议，可以是经两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议；B.没有书面和口头协议，也可以是合伙盈余分配约定。②提供资金、实物或技术性劳务，并约定参与盈余分配，是认定合伙的主要条件。③是否参加合伙经营、劳动是个人合伙的次要条件，并非个人合伙必备条件。3.什么是个人合伙协议个人合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。（1）书面合伙协议：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。（2）口头合伙协议：当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，法院可以认定为合伙关系。【陈其象律师提示】①书面合伙协议是区分个人合伙和民间借贷的最关键证据，当事人务必注意签订并保留书面合伙协议。②口头合伙协议在司法实践中受到严格限制，存在一定的诉讼风险。4.个人合伙是否必须工商登记?《民法通则》第33条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。因此，个人合伙是否起字号完全取决于当事人自愿，而起字号的个人合伙需要依法经核准登记（一般登记为个体工商户）；不起字号的个人合伙不需要办理工商登记。但是，起字号并经工商登记的个人合伙一定要有书面合伙协议。【陈其象律师提示】①工商登记不是个人合伙强制性规定；②工商登记也不是个人合伙的成立要件。5.个人合伙财产如何管理？《民法通则》第32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。个人合伙财产来源包括合伙投入财产和合伙经营积累财产两个方面：（1）合伙人投入的财产：由合伙人统一管理和使用；（2）合伙经营积累的财产：归合伙人共有。《物权法》第96条规定，“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”。因此，个人合伙财产的管理规则为：（1）有约定按照约定管理；（2）没有约定或者约定不明确的，各合伙人都有管理的权利和义务，即共同管理。【陈其象律师提示】合伙组织不是合伙财产所有权人，不独立享有合伙财产所有权；合伙财产由个合伙人共同享有共用权和共有权。①合伙投入财产归各个合伙人各自所有，只不过由合伙人统一管理和使用，在合伙人之间形成合伙财产的共用关系；②合伙经营积累财产只能由各合伙人共同享有共有权；③合伙财产在没有约定的情况下，由全体合伙人共同管理。6.各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系？《民法通则》第32条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。第104条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。第105条两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。根据上述规定，各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系，取决于合伙人之间是否有明确约定：（1）合伙人对合伙经营积累的财产有明确约定的，按照协议约定为按份共有或者共同共有；（2）合伙人对合伙经营积累的财产没有约定或者约定不明确的，视为按份共有。（3）按份共有的财产份额确定：A.按照约定份额享有；B.没有约定份额或者约定不明确的，按照出资额确定；C.不能确定出资额的，视为等额享有。【陈其象律师提示】①合伙投入财产为合伙人各自所有。②合伙经营积累的财产有可能是按份共有或者共同共有；无约定时为按份共有。③按份共有的份额确定规则分别为：按照约定份额→出资份额→等额。7.合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，应当如何处理？《物权法》第96条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。第97条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。第98条对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。根据上述规定，合伙人对合伙财产的使用和处分按照以下规则：（1）有约定按照约定办理；（2）没有约定或者约定不明确的：A.各合伙人都有管理的权利和义务；B.处分共有的合伙财产以及对合伙财产作重大修缮的:①合伙财产是按份共有的：应当经占份额2/3以上的合伙人同意；②合伙财产是共同共有的：应当经全体合伙人同意。【陈其象律师提示】合伙人对合伙财产使用、处分规则：①按照约定→②各合伙人都有管理权利义务→③处分、重大修缮：经占分按份共有份额2/3以上合伙人同意/共同共有全体合伙人同意。8.个人合伙经营活动如何管理？个人合伙经营活动包括合伙经营决策、合伙经营事务执行、合伙经营监督、合伙经营结果承担等四个方面。（1）合伙经营决策权：个人合伙以合伙人有合伙经营活动的共同决定权为原则，但不排除按照多数合伙人或多数份额原则行使合伙共同意志。（2）合伙经营事务执行权：可以由全体合伙人共同执行、由全体合伙人委托合伙人中的一人或数人执行、或者由全体合伙人推举负责人执行。（3）合伙经营监督权：可以由全体合伙人共同行使或分别行使。（4）合伙经营结果承担：合伙负责人和其他合伙人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。【陈其象律师提示】①合伙负责人是指由全体合伙人推举产生的对外代表全体合伙人的利益、对内组织经营管理的合伙人。②合伙负责人执行合伙的经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务等民事义务和责任：A.对外均由全体合伙人承担；B.对内如果能够证明是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，由合伙负责人个人承担责任。9.合伙人能否转让其个人合伙份额？《物权法》第101条“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。（1）共同共有财产的合伙人，因没有具体份额，不能转让其个人合伙份额。（2）按份共有财产的合伙人：A.可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额；B.其他合伙人在同等条件下享有优先购买的权利。【陈其象律师提示】民法通则及其意见没有规定个人合伙的份额转让。10.什么是入伙？入伙即个人合伙的加入，是指在合伙经营过程中增加合伙人。（1）书面协议有约定的，入伙按照协议处理；（2）没有书面协议或者书面协议未约定的：A.入伙须经全体合伙人同意，并应当并修改合伙协议；B.未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。【陈其象律师提示】①入伙是指在合伙经营期间，原合伙人以外的人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为。入伙以书面协议同意或者全体合伙人一致同意为生效要件，否则入伙不生效。②新入伙人对入伙后新产生的合伙债务应当承担连带责任。③我国法律尚无明确规定新入伙人是否应当承担入伙前既存合伙债务。新合伙人是在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织，应当认定为其自愿承担偿还原合伙债务的行为，依法对入伙前既存合伙债务承担连带责任。11.什么是退伙