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中国宪法学理论流派的形成（一）田飞龙引言宪政的连续性在很大程度上依赖于法治的连续性，因此新中国的宪法与宪法学的连续发展，形式意义上的起点为1949年，而实质意义上的起点却是1978年。尽管从1978年到2000年之间，中国的宪政与法治仍然处于工具主义的位置，并包含了重要的反复，但就整体而言，在“改革”这一总体性的概念之下可以被认为具有一定的连续性，这种连续性为中国宪法学流派的初步形成奠定了基础。不过，由于三十年的时段仍然偏短，而且三十年的中心任务是经济建设而非制度建设，与中国宪法学之发展紧密联系的政治体制改革实际上刚刚获得初步规划，且前途并不明朗，在这种特殊的历史情况下，我们试图梳理中国宪法学的理论流派就具有特殊的困难。尽管如此，中国宪法学界还是在经历改革初期的恢复与初步发展之后，在迈入新世纪的时刻为“新世纪宪法学”的建构准备了有限的制度条件和价值体系。就中国宪法的独特的三大部分(国体+政体+权利)而言，国体研究涉及高度的政治敏感性，宪法学一般采取回避的态度;政体研究与具体制度建构相联系，具有有限的学术空间，学者在这方面有一定的进展，特别是关于人大代表制度的研究;权利研究相对中性温和，并具有最大的普适性，宪法学者对此着力最多，成果也最为充分。这样的从“国体”到“政体”再到“权利”的研究谱系及重心移转，对中国宪法学理论流派的初步形成有着重要的支持与启发作用。理论流派本身就是学术自由、理论自觉和研究规模的标尺，因此尽管中国宪法学本身远未成熟，但就改革三十年的公法总结而言，对宪法学理论流派的初步分类和评估仍然是极有意义的。那么以什么作为分类的切入点和基本标准呢?就切入点而言，笔者拟从改革三十年过程中具有典型意义的两次“违宪”争议切入，展示改革政策与宪法规范之间冲突关系的学术意义，并从这种学术意义中捕捉中国宪法学理论流派的大致脉络。就分类的基本标准而言，本文将采用英国著名公法学家马丁·洛克林教授在总结英国公法思想传统时所使用的“规范主义—功能主义”二分法。这一标准的选择不仅是因为标准本身的普适性和优越性，还因为它对于解释中国改革宪法及其学术状况具有特殊的适用性。为下文论述之便利，这里需要对所谓的“规范主义”和“功能主义”作出简要的介绍。对此，马丁·洛克林教授精辟地指出：“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。相反，公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义体现着一种进化式变迁的理想。”洛克林教授还进一步提到规范主义依据不同理论基础可以分为保守规范主义和自由规范主义，前者以奥克肖特为代表，后者以哈耶克维代表。这两种规范主义在实体价值上具有重要的区别，前者强调对传统与秩序的确认和规范化，具有历史主义的背景，后者的推理起点则为自由理性，因而传统与秩序并不具有当然的规范性地位，这使得后者具有逻辑主义的背景。规范主义的内部区分对于我们解读中国的宪法学理论流派具有重要启示，下文将依此进行充分的展开。功能主义也具有自己独特的理论基础，洛克林教授将之归纳为社会实证主义、进化论的社会理论和实用主义。当然，规范主义与功能主义只是一种便利认识与研究的理想类型的划分，两者之间并非截然对立——比如即使是典型的功能主义者仍然具有底限式的规范主义特征。由于功能主义采取了一种目标取向的思维模式，本身具有超越规范主义的优势，因而可以基于法律之外的理由为中央政策或地方试验进行辩护，这在“良性违宪”的学术争议得到了具体的应用。在规范主义内部，保守规范主义与自由规范主义之间同样会产生规范冲突，这在“物权法草案”违宪争议中也得到了具体应用。下文即以这样的理论框架解释和评估中国宪法学处理改革时期重大违宪问题的理论路径，把解释和评估的结果进行一般化，从而提供改革三十年中国宪法学理论流派的一种认知图式。一、两次“违宪”的学术意义学术根植于社会，中国的宪法学术也是一样。中国始自1978年的改革开放是一场新的社会建设运动，它的核心逻辑是目标取向的，因而接近功能主义。中国改革的正统性动力来自于执政党的决断，它以“党的领导”的形式表现为党的决议、党影响下的人大与政府的法律和政策，这些可以统称为“改革政策”。同时，改革时代还存在基本秩序的需求，1982年宪法是对这一需求的总体性回应。宪法本身包含的历史性和政策性内容大大降低了宪法的法律性，并使宪法的法律结构处于从属性的地位，这在严格的意义上符合功能主义的逻辑。然而，目标取向的功能主义改革与宪法规范内部的保守主义和自由主义必然产生逻辑冲突，并引发学术争议和社会争议。所谓的两次“违宪”就是在这样的制度与理论背景下发生的。(一)“良性违宪”：功能主义VS规范主义“良性违宪”，如同“社会主义市场经济”一样，从其产生之时就具有一定的逻辑矛盾并随着实践的展开而不断地产生消解这一矛盾的理论需求。就字面而言，“良性”是一种功能主义的判断，而“违宪”则是一种规范主义的判断，对这两种判断的不同选择与取向是本场争议在学术上的基本图景。无论如何，发生在1996年前后的“良性违宪”的争议本身就是一个进步，它表明中国宪法学不再单纯地以配合制宪和修宪为中心任务，开始将改革政策与宪法规范的关系问题进行明确的理论化并展开具有学术意义的理论交锋。这是中国宪法学学术自觉的表现，也是中国宪法学理论流派在规范主义与功能主义上的明确分野。林来梵教授对此曾有一个非常形象的比喻：“良性违宪说”吹皱了中国宪法学的“一池春水”[⑧]。中国宪法学的“春水”起皱是其理论流派产生的“胎动”。“良性违宪说”是郝铁川教授提出的，围绕他的论题展开的辩论初步展示了中国宪法学的功能主义与规范主义的理论风格。功能主义以郝铁川、张千帆等为代表。郝铁川在《论良性违宪》一文中认为：违宪有良性和恶性之分，良性违宪指国家机关的一些行为虽然违背了当时的宪法条文，但符合人民的根本利益;检验良性违宪的标准有两个，一是有利于生产力发展的标准，二是有利于维护国家与民族利益的标准。[⑨]张千帆早年反对良性违宪，但后来改变观点，其在《宪法变通与地方试验》一文中认为中央层面没有必要违宪(因为中国宪法属于柔性宪法，中央可以相对方便地通过修宪使改革措施合法化，但是地方却很难启动正常的修宪程序)，但基于鼓励地方改革创新，可以对地方的良性违宪予以有条件的宽容，他还建议将“良性违宪”改为“宪法变通”[⑩];同时，张千帆在《宪法不应该规定什么》一文中主张对于宪法文本的规范条文不应一视同仁，而要“选择适用”。[11]规范主义以童之伟为代表，主张严格按照宪法规范本身来衡量政策的合宪性，反对良性违宪，认为与恶性违宪没有实质区别，而且可能更加可怕。[12]关于“良性违宪”的问题，韩大元主张通过宪法解释来解决，即“解释型模式”——冲突发生时首先使用宪法解释权，通过对规范的合理解释来消除矛盾。这也可以归入规范主义派的范畴。[13]学界大部分学者不同意以“良性违宪”的提法及标准解决宪法规范与社会现实的冲突问题，认为社会变革过程中出现的冲突可以通过宪法解释、宪法修改等宪法程序解决，不能通过宪法外的途径解决，否则可能导致淡化宪法的规范意识，宪法规范被重新政治化。这实际上表明了宪法学界中规范主义的主导性地位，无论其持保守主义还是自由主义的理论立场。十年之后，“良性违宪”争议的主要对手郝铁川和童之伟虽然各自观点有所调整，但仍然坚持自己原来的核心立场[14]，这反映出“良性违宪”争议背后的宪法规范与社会变革之间的紧张关系还没有得到宪法学理论的有力解释和规范，理论上也没有达到真正有意义的共识。需要指出的是，1982年宪法在本质上是一部“改革宪法”，这里的改革不是简单地修饰宪法，而是规定和发展宪法——改革本身从未成为宪法评价的对象和问题。在这样一个特殊的宪法时期，“改革﹥宪法”是一个基本特征，改革而非宪法是这一阶段最为强大的政治逻辑和社会逻辑。事实上，所谓的“良性违宪论”就是立基于这样的逻辑之上。[15]这种“改革优先”的逻辑受到更加全面系统的质疑是从2002年吴国光的“改革终结论”[16]开始的，这标志着由经济上的建设中心主义和政治上的不争论主义构成的“改革共识”破裂。2006年陈永苗的“给改革一个死刑判决”[17]是对“改革共识”破裂的又一次确认。甚至一定程度上，“物权法草案”违宪争议的蓬勃展开也是“改革共识”破裂的一个证明。这一发展趋势使得中国宪法学内部的自由规范主义获得重要发展，并积极展开对于中国宪法学话语的重新安排——它一方面要在规范主义内部对保守主义一脉宣战，另一方面又要坚持规范主义的立场以反对可能伤及“自由规范”的功能主义改革政策。这将促进中国宪法学理论流派多元化的进一步发展。(二)“物权法草案”违宪：保守规范主义VS自由规范主义如果说“良性违宪”吹皱了中国宪法学的“一池春水”，那么发生在2006年前后的“物权法草案”违宪争议则摇醒了中国民法学的“改革春梦”。“物权法草案”违宪争议表面上是宪法学界与民法学界的争议，或者说是宪法与民法关系的争议，但其本质却应该在宪法学内部寻找。实际上，“物权法草案”违宪争议凸显的是中国宪法学规范主义内部保守规范主义与自由规范主义的规范性冲突，这种冲突在学理与制度层面都有重要的体现。“物权法草案”违宪争议源于2005年8月12日北京大学巩献田教授上书中央指责“物权法草案(四审稿)”违宪，由此遭致民法学界的集体批评，后来涉及到整个民法学界和宪法学界的争论。巩献田教授的的基本理由为：草案没有写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”构成形式上的违宪，草案的最核心条款(平等保护条款)背离社会主义原则构成实质违宪。[18]尽管巩献田教授是法理学教授，但在这里却就“物权法草案”违宪问题明确表述了宪法学中的保守规范主义，其规范支点即为社会主义公共财产的神圣性和社会主义原则本身。一石激起千层浪，巩献田教授迅速受到民法学界的激烈反弹，一些为“物权法草案”正名的文章、论文和研讨会渐次呈现。民法学家的批评一般基于民法的自由主义原理，强调物权保护的平等性与普遍性，以及物权立法的自主性。[19]一些学者指责巩献田教授不懂专业性很强的物权法。民法学界的集体辩护还可以追溯到所谓的“民法优位主义”。[20]然而这种批评并不切中要害，陈端洪教授在最近就指出“物权法草案”违宪争议中民法学界并没有在绝对宪法意义上就巩献田教授提出的社会主义原则进行价值论辨，因而所谓的争议并不在一个相当与合适的层次上。[21]宪法学界也参与了论辩，但奇怪的是，大多数宪法学家并不认同巩献田的“违宪论”，倒是与民法学界的基本观点极为相近。[22]因此，就学界主流来讲，这场争论并非处于宪法学界与民法学界之间，而是处于宪法学界内部的一部分宪法学家与其他的宪法学家以及民法学家之间。从根本上讲，主流的宪法学家与民法学家都分享着宪法中的自由规范主义，因而对于巩献田教授基于保守规范主义的违宪批评采取了“合围”的策略。童之伟教授通过对中国宪法文本的规范分析明确点出了“物权法草案”违宪争议中两派的规范冲突的根源：双方分别援引共存于中国宪法内部的基本经济制度条款和市场经济条款，各执一辞，各有诉求。由于中国宪法逻辑体系本身的不自洽，违宪争议自然在所难免。[23]尽管童之伟教授也是一个规范主义者，但他确实意识到不能简单地依附自由规范主义而导向民法学界一边，而应该从中国宪法的文本出发透视中国宪法的精神结构。童之伟的理论结果就是，支持了巩献田的违宪论，并凸显了中国宪法学内部保守规范主义与自由规范主义的规范性冲突，尽管在这种凸显过程中他本人似乎想追求一种相对中立客观的理论姿态。“物权法草案”违宪争议所带来的学术意义极其深远，其对中国宪法学提出的问题与主义的论辩结构必然成为下一阶段中国宪法学的一个学术重点。[24]它同时也进一步刺激了中国宪法学理论流派的发展，使得宪法学规范主义内部的保守规范主义和自由规范主义开始了新的理论建构。(三)小结上面