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第三讲中国宪法的制定和修改一、宪法的制定（一）什么是宪法的制定？宪法的创制成文宪法国家的活动创制的标准？1、创制权没有实定法上的依据2、创制程序没有实定法上的依据3、创制机关的组织没有实定法上的依据宪法制定权法国大革命时期著名学者爱默奴埃尔-约瑟夫-西耶斯最早提出了宪法制定权的概念。他在《第三等级是什么？》宪法制定权的性质超国家权力的权力？前国家的权力？始原性的权力国家权力的组成部分？与主权的关系宪法制定的主体作为社会共同体成员的人民？国民全体？作为统治阶级的人民？制宪权与修宪权两者的差异性：宪法制定权设定宪法修改权主体、宪法修改程序、宪法修改限制两者的同质性：创制其他国家权力的权力宪法制定与宪法修改的区别制宪权与立法权宪法制定权设定立法权主体、立法程序、立法原则、立法权限制宪权体现民意；立法权体现民意代表机关的意志制宪权与释宪权宪法制定权设定或者认可宪法解释权、宪法解释主体、宪法解释程序、宪法解释原则制宪权主体与释宪权主体有时具有同一性释宪与宪法具有同等效力宪法修改与宪法解释宪法修改权设定宪法解释权、宪法解释主体、宪法解释原则、宪法解释程序宪法修改与宪法解释的界限：优先采用宪法解释，不得不采用修改方式才可使宪法规范与社会实际保持一致时，才采用宪法修改我国修改宪法时的原则王兆国说：这次修改宪法不是大改，而是部分修改，对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改，可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改二、中国的宪法制定1、新中国为什么是行使宪法制定权？宪法制定的标志1949年10月1日，“中华人民共和国”取代原“中华民国”宣告成立，依据国际法，这只是“政府的继承”，而非“国家的继承”，因为这一权力转移的性质是一国政府发生更迭而非国家领土的变更，所改变的是中国国家主权的代表者由旧政权转为新政权，因而并未改变中国作为一个国际法主体继续存在的事实。1949年1月，毛泽东针对蒋介石元旦求和声明指出，所谓“保存伪宪法，伪法统”，是“继续战争的条件，不是和平的条件”，中国共产党愿意在废除伪宪法、伪法统等八项条件的基础上与国民党进行和平谈判。1949年2月，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，内中指出：“国民党全部法律只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武器”，“在无产阶级领导的、以工农联盟为主体和人民民主专政的政权下，国民党的《六法全书》应该废除”。9月，中国人民政治协商会议第一届会议（即“新政协”）在北平召开并通过《共同纲领》，确立了新中国政府合法统治的依据。2、新中国行使过几次宪法制定权？共同纲领被认为是宪法性质起到临时宪法作用的宪法性文件，此外，还有四部宪法，即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。涉及宪法制定与宪法修改的界限3、哪部宪法是新中国宪法制定权的行使？哪部宪法是新中国的第一部宪法？学术界通说：1954年宪法理由：（1）称为“宪法”（2）由选举产生的全国人大通过-民意基础共同纲领是新中国的第一部宪法，第一次行使宪法制定权（1）不称为“宪法”的并不都不是宪法（2）制宪机关不可能由选举产生：选举的依据是什么？选举法由谁制定？选举法制定的依据是什么？宪法与法律是“母法”与“子法”的关系（3）制宪机关的特定任务是制定宪法，而在完成任务以后应当即告解散（4）第一届全国人大通过宪法的依据（5）第一届全国政协的代表性-民意基础（6）共同纲领的内容（7）共同纲领起到的作用共同纲领的起草和制定过程宪法起草委员会是否是宪法制定机关？为什么在1954年宪法制定宪法？制宪问题的提出及中共中央的最初设想新中国成立之初，由于不具备召开全国人民代表大会、制定宪法的条件，全国人民代表大会的职权是由中国人民政治协商会议全体会议代行的，全国政协第一次全体会议通过的《共同纲领》，则具有临时宪法的作用。到1952年，全国范围的大规模军事行动已经结束，土地改革基本完成，国民经济恢复的任务也顺利实现。在这种形势下，中共中央决定领导人民向社会主义过渡。1952年9月24日，毛泽东在中央书记处会议上提出了从现在起即开始向社会主义过渡的设想，随后进行了多次论述。在决定向社会主义过渡的同时，召开全国人民代表大会和制定宪法的问题也纳入中共中央的统筹考虑之中。按照全国政协组织法的规定：中国人民政协全体会议每三年召开一次。到1952年底，一届政协即将到期，因此应尽快召开第二次会议，否则就要召开第一次全国人民代表大会。考虑到在较短的时间内无法完成召开全国人民代表大会所要做的各项准备工作，加上中国人民政治协商会议在全国人民心中的崇高地位，中央决定先在1953年召开第二届全国政协会议，在晚些时候再召开全国人民代表大会。针对当时党内有人提出了制定宪法问题，中央认为，在过渡时期，以社会各界认可并共同遵守的《共同纲领》作为国家的根本大法是可以的，因为过渡时期的阶级关系没有发生根本的转变，即使制定宪法，恐怕绝大部分也是重复《共同纲领》的内容，不会有大的改变。因此，中央考虑在过渡时期可以暂时不制定宪法，而继续以《共同纲领》代替宪法，并在以后的政协全体会议或全国人民代表大会上对《共同纲领》进行修改补充。在我国基本上进入社会主义，消灭资产阶级，阶级关系有了根本改变以后，再制定社会主义类型的宪法。斯大林的三次建议领导苏联人民建立了社会主义制度、制定了世界上第一部社会主义宪法的斯大林，却认为中国应尽早召开全国人民代表大会，制定宪法。1952年10月，刘少奇率领中共代表团参加苏共第十九次全国代表大会。他受毛泽东的委托，就中国向社会主义过渡的设想，向斯大林征求意见，其中一个问题就是中共中央关于召开全国人民代表大会和制定宪法的设想。斯大林赞成中共关于向社会主义过渡的设想，同时提出，为了驳斥国际上敌对势力对新中国的攻击和便于中国更好地开展建设事业，中国应该将召开全国人民代表大会和制定宪法的时间提前。他说：“我建议，你们可在1954年进行选举和通过宪法。”这是斯大林第三次对这个问题提建议了。第一次是在新中国成立前夕。1949年6月至8月，为同苏共直接交换意见，取得斯大林和苏联对即将成立的新中国各项工作的支持，刘少奇秘密访问了苏联。在会谈中，斯大林谈到了宪法问题，建议中国现在可用《共同纲领》，但应准备宪法。刘少奇问：“您所说的宪法是否指社会主义性质的？”斯大林摇摇头说：“不是，我说的是现阶段的宪法。”他接着说：“敌人可用两种说法向工农群众进行宣传，反对你们。一是说你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法。政协不是选举的，人家可以说你们是用武力控制了位子，是自封的；共同纲领不是全民代表通过的，而是由一党提出，其他党派予以同意的东西。你们应从敌人手中拿掉这个武器。我同意你们的意见，把共同纲领变成国家的根本大法。”第二次建议是在1950年初。毛泽东第一次访问苏联时，斯大林就新中国的建设问题提了三点建议，其中第二点，就是建议召开全国人民代表大会和制定宪法。斯大林的这个建议，不是一时心血来潮，而是经过深思熟虑的。对这个重要建议，刘少奇及时向毛泽东和中共中央作了汇报。中共中央认真考虑并接受了斯大林的建议，于1952年底作出决定：尽快召开全国人民代表大会和制定宪法，并按规定向全国政协提议，由全国政协向中央人民政府委员会提出定期召开全国人民代表大会的建议。1952年12月24日，全国政协常委会举行扩大会议，一致同意中国共产党的建议，决定由全国政协向中央人民政府委员会建议，根据中央人民政府组织法第7条第10款的规定，筹备召开全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、制定宪法。1953年1月，中央人民政府委员会决定在1953年召开全国人民代表大会，以制定宪法，同时成立以毛泽东为主席、朱德等32人为委员的中华人民共和国宪法起草委员会，进行宪法草案的起草工作。原定在1953年召开全国人民代表大会、制定宪法，为什么后来推迟到1954年呢？一个原因是，1953年我国部分地区遭受严重的自然灾害。除此之外，更为重要的原因是，当时要制定的宪法是过渡时期的宪法，如果过渡时期总路线的一系列重要内容不解决，宪法也就无法制定。从1952年9月毛泽东提出向社会主义过渡，过渡时期总路线经历了一个相当长的酝酿时间，一直到1953年12月才最后确定了对总路线的完整表述。因此，这个问题解决以后，毛泽东立即把主要精力转向了宪法的起草工作。1953年12月24日，中共中央政治局召开扩大会议，决定党中央主席毛泽东休假一段时间，这期间由刘少奇代理毛泽东主持中共中央工作，由毛泽东着手起草中华人民共和国宪法草案。1954年制定宪法的时机并不成熟由新民主主义向社会主义过渡时期过渡的标志：过渡宪法毛泽东在1954年宪法时的贡献三、中国宪法的修改1、1975年为什么要修改1954年宪法？2、1978年为什么要修改1975年宪法？3、1982年为什么要修改1978年宪法？4、1982年修改宪法的基础这个宪法修改草案继承和发展了１９５４年宪法的基本原则，充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸取国际的经验；既考虑到当前的现实，又考虑到发展的前景。（1）以1954年宪法为基础的含义宪法的基本原则修改宪法的指导思想修改程序（2）以1978年宪法为修改对象1954年宪法修改程序第二十九条宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表的三分之二的多数通过。1978年宪法修改程序第二十二条全国人民代表大会行使下列职权：(一)修改宪法；5、1982年宪法的修改程序规定中国共产党中央委员会关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议全国人民代表大会常务委员会1978年第五届全国人民代表大会第一次会议通过的中华人民共和国宪法，由于当时历史条件的限制和从那时以来情况的巨大变化，许多地方已经很不适应当前政治经济生活和人民对于建设现代化国家的需要。为了完善无产阶级专政的国家制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，巩固和健全国家的根本制度，切实保障人民的权利和各民族的权利，巩固和发展安定团结、生动活泼的政治局面，充分调动一切积极因素，发挥社会主义制度的优越性，加速四个现代化建设事业的发展，需要对宪法作比较系统的修改。中国共产党中央委员会建议全国人民代表大会成立宪法修改委员会，主持宪法的修改工作，并于1981年上半年公布修改宪法草案，交付全民讨论，以求本届全国人民代表大会第四次会议能够通过，第六届全国人民代表大会能够按照修改后的宪法产生和工作。中共中央这个建议和提出的中华人民共和国宪法修改委员会名单（草案），请大会审议决定。１９８０年９月１０日，第五届全国人民代表大会第三次会议接受中共中央的建议，决定成立宪法修改委员会，主持修改现行宪法。6、1982年宪法的实际修改程序成立宪法修改委员会全国人大常委会讨论交付全民讨论第五届全国人大第五次会议通过7、我国宪法修改方式整体修改部分修改：1979年修改；1980年修改8、我国的宪法修正案（1）什么是宪法修正案？关于刑法修正案（2）通过方式1988年第1-2条1993年第3-11条1999年第12-172004年第18-31条（3）修正案的表述方式无法引用，不能作为独立的宪法条款第1条对宪法第11条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”第2条将宪法第10条第4款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”第三条宪法序言第七自然段后两句：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”修改为：“我国正处于社会主义初级阶段。把我国建设成为富强、民主、文明的社会主国家