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专利侵权诉讼中合法来源抗辩的适用——超维公司诉奥斯达公司专利侵权案件评析[摘要]合法来源抗辩是专利侵权诉讼中被诉侵权人惯用的免赔抗辩理由。我国专利法对销售者、使用者等中间环节主体的免赔责任进行了规定，但司法实践中对如何认定主体的主观过错、合法来源仍然存在诸多分歧意见。针对合法来源，要综合考虑多种因素，以维护权利人和被诉侵权人之间的利益平衡，既有效维护权利人的合法权益，又能够保障被诉侵权人的合法经营。[关键词]专利诉讼案例评析合法来源一、当事人情况上诉人（原审原告）：深圳市超维实业有限公司（以下简称超维公司）。被上诉人（原审被告）：宁波奥斯达光电科技有限公司（以下简称奥斯达公司）。二、案情简介陈芒是ZL201030118892.8号“触控调光节能灯（CW8736）”外观设计专利的权利人，该专利处于有效状态。2010年11月5日，陈芒与超维公司签订《专利实施许可合同》，由超维公司独占实施许可。超维公司指控奥斯达公司生产、许诺销售和销售侵犯其该专利的产品，并针对侵权情况作了公证。公证材料证明：奥斯达公司销售侵犯其专利权的产品。经对比，被诉侵权产品与涉案专利相同，落入涉案专利的保护范围。奥斯达公司认为其销售的被诉侵权产品具有合法来源，系余姚市金贝电器厂（以下简称金贝电器厂）向其提供的。该厂为私营独资企业，法定代表人为金元康。奥斯达公司提交了金贝电器厂的出具的情况说明、企业信用查询单即金贝电器厂负责人的名片等证据。超维公司于2011年6月18日向宁波市中级人民法院提起诉讼。三、当事人诉辩超维公司诉称：奥斯达公司未经许可生产、许诺销售和销售了侵犯其专利产品（专利号：ZL201030118892.8），请求判令：1.奥斯达公司立即停止生产、许诺销售和销售侵犯超维公司外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品生产模具；2.赔偿超维公司经济算是人民币15万元；3.赔偿超维公司因本案所支付的公证费用人民币3000元即购买侵权产品的费用人民币100元；4.赔偿超维公司支付的律师代理费人民币10000元；5、承担本案的诉讼费用。奥斯达公司辩称：其未生产侵犯超维公司涉案专利产品，其销售的被诉侵权产品具有合法来源并提交了金贝电器厂的出具的情况说明、企业信用查询单即金贝电器厂负责人的名片等证据予以证明。故请求法院驳回原告全部诉讼请求。四、审理结果一审法院认为，涉案外观设计专利权依法授权且处于有效状态，其专利权受法律保护。涉案被诉侵权产品“野营灯”与专利产品“触控调光节能灯（CW8736）”为同类产品，且被诉侵权产品在外观上与涉案专利产品相似，构成了对涉案外观设计专利权的侵害。根据奥斯达公司提供的金贝电器厂的出具的情况说明、企业信用查询单即金贝电器厂负责人的名片，认定奥斯达公司销售的侵权产品具有合法来源，故判决奥斯达公司立即停止销售侵犯超维公司ZL201030118892.8号外观设计专利权的侵权产品行为，驳回超维公司的其他诉讼请求。超维公司不服一审判决，上诉至浙江省高级人民法院。二审法院认为，侵权产品的使用者或销售者为生产经营目的，主观上须为善意，且能证明产品合法来源的，方可免除侵犯专利权的赔偿责任。二审将案件争议焦点定为：奥斯达是否是涉案被控侵权产品的生产者，是否应承担相应的侵权责任。超维公司提交的公证书中所附的收款收据上记载的名称为野营灯样品，款项100元，备注栏注明是样品费。公证人员并未发现奥斯达公司制造被控侵权产品的生产现场，保全的被控侵权产品上亦未标注奥斯达公司生产的字样。因此现有证据并不能认定奥斯达公司存在制造、许诺销售被控侵权产品的行为，奥斯达公司在本案中的侵权形态应为未经专利权人许可，以生产经营目的销售被控侵权产品的行为，亦构成专利侵权。本案中，奥斯达公司提供了金贝电器厂出具的《情况说明》，在该说明中金贝电器厂确认超维公司指控奥斯达公司的野营灯样品系其公司提供。同时结合被控侵权产品外包装上标注的“JINBEI”字样、金贝电器厂的工商登记材料以及其负责人名片背面印有被控侵权产品的图片，可以认定涉案被控侵权产品系由金贝电器厂提供，奥斯达公司能够证明被控侵权产品的合法来源，则无需承担赔偿责任。故判决驳回上诉，维持原判。五、重点评析本案焦点是合法来源抗辩是否成立。涉案行为适用2000年修订的专利法第六十三条第二款：“为生产经营的目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”依据上述规定，使用者或销售者系为生产经营目的，主观上为善意且能证明其产品合法来源的，方可免除侵犯专利权的赔偿责任。在司法实践中，对于如何判定被诉侵权人的主观过错、合法来源是否成立，各法院之间掌握的尺度不一，由此导致判决结果大相径庭。（一）主体问题合法来源抗辩的主体，不是侵权产品的制造者，而是侵权产品的销售、使用等中间环节的主体。但现代制造业分工细化，制造者外购零部件，然后加工、安装，形成新产品，在这个背景下制造、使用、销售这些词汇的界限变得很模糊。目前绝大部分的专利侵权案件，无论销售者、使用者或者是具有生产资质的制造者均会提出合法来源抗辩以免除赔偿责任，因此，对制造者的合法来源抗辩不能仅以主体不符为由一律予以驳回。本案中，超维公司提交的公证书中所附的收款收据上记载的名称为野营灯样品，款项100元，备注栏注明是样品费。公证人员并未发现奥斯达公司制造被控侵权产品的生产现场，保全的被控侵权产品上亦未标注奥斯达公司生产的字样。因此现有证据并不能认定奥斯达公司存在制造、许诺销售被控侵权产品的行为。奥斯达公司应适用专利法规定的合法来源抗辩的主体要求。（二）主观过错问题我国侵权行为法理论认为，行为人的主观方面包括故意和过失：行为人明知其行为侵权仍然进行该行为，行为人是故意侵权，应当承担侵权责任；行为人应当知道其行为将侵犯他人权利，由于疏忽大意而没有知道，主观状态为过失，应当按其过错承担责任。由于合法来源抗辩的前提条件是被诉侵权人的主观方面须为善意，属于“不知”和“应知而不知”主观状态下的行为，均可以认定为善意。无论是哪种主观状态，很大程度上都取决于权利人的举证，被诉侵权人应难以提交否定的证据予以反驳。首先，关于“明知”。审判实践中，专利权人多向法院提交其向被诉侵权人寄发的律师函或警告函，以此认为被诉侵权人明知侵权而为之，不能免除赔偿责任。笔者认为，仅凭一封律师函或警告函难以直接认定被诉侵权人主观状态系“明知”，应当以律师函或警告函作为初步证据，再结合案件的具体情况来认定。特别是对于举证能力低下、权利意识不强的个体工商户而言，很难判断其销售、使用的产品是否为侵权产品，一旦停止销售或使用所造成的损失也缺乏相应的救济途径。因此，专利权人在发函时，应当附上专利证书、权利要求书或者技术对比说明，尽可能详尽地说明哪一款被诉侵权产品已落入其专利权的保护范围，足以使被诉侵权人相信存在未经许可销售、使用的有效证据，或者是提供法院或行政机关已认定该款产品为侵权产品的证据。被诉侵权人接到律师函或警告函后，是否积极与权利人磋商或者及时停止销售、使用行为，还是非但不停止反而大肆进行销售、使用行为，或者是专利权人到法院提起诉讼、被诉侵权人在收到诉状后仍继续销售行为，均是衡量“明知”与否的参考因素。其次，关于“应当知道”。笔者认为，不能以专利权是通过专利公报进行公示的权利，被诉侵权人未核实其销售、使用的产品是否为经过权利人许可的产品即认为被诉侵权人主观方面有过失，这对被诉侵权人过于苛严，应综合其他证据进行判定。审判实践中，对被诉侵权人经销“三无产品”应否认定存在主观过错有不同观点。有观点认为，只要被诉侵权人经销的产品是“三无产品”，就可以推定其主观上“应当知道”销售或使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出的产品。也有观点认为，经销“三无产品”不属于合法经营行为，应当承担赔偿责任的理由是因为其经营行为不合法，不符合能提供“合法来源”这一要件。①笔者认为，“三无产品”不是法律上概念，它是针对产品或者其包装上的标识不符合我国产品质量法第二十七条规定而由人们约定俗成的一个名词，通常指没有生产日期、质量合格证、生产厂家的产品。在国际贸易中还存在对产品进行“中性包装”的做法，即为了适应国外市场的特殊要求，采用在产品以及内外包装既不标明生产国别、地名和厂商的名称，也不标明商标或牌号的包装。这种“中性包装”的产品是否为“三无产品”尚有待考究，但把“三无产品”视同假冒伪劣产品是不争的事实。一项专利获得授权，并不意味可以进入生产销售环节，专利产品可能是“三无产品”，而“三无产品”也不见得就是侵权产品。因此，在推定主观状态是否存在过错时，应当区分被诉侵权人的经营规模、层级等进行判定：对于经营规模大、销售中处于上游的总经销商而言，应当赋予其较高的注意义务，对其经销“三无产品”可以推定其主观上有过错，或存在非法经营行为；对于举证能力低、赔偿能力弱、处于终端零售商的个体工商户而言，对其合法来源抗辩应持较宽松态度，不能仅以其经销“三无产品”即推定主观存在过错或存在非法经营行为。②（三）合法来源问题专利法规定合法来源抗辩本意在于保护专利权的同时，维护交易安全，保护善意使用者或销售者的合法权益，引导产品的使用、销售者举证证明产品的制造者，从而达到从源头上制止侵权行为并获得相应的赔偿。首先，关于证据的审核认定，笔者认为应当从严把握。在诉讼中，被诉侵权人通常会提供买卖合同、正式发票、付款凭证、供货方的主体资格或者收款收据、出库单、入库单，证人证言等证据，证明其销售或使用的产品有合法来源。除了证据“三性”之外，法院还应当审查证据有无证明力、有无形成完整证据链等。对于买卖合同、正式发票、付款凭证、供货方的主体资格等证明力较高的证据，经过审查产品名称、型号、价格与被诉侵权产品吻合，能形成一个完整的证据链的，可以直接采纳被诉侵权人的合法来源抗辩。对于收款收据、出库单、入库单，证人证言等单方出具的证据，证明力较低，不宜直接采信，而应综合案件的具体情况审查证据之间能否相互印证、被诉侵权产品与购自供货方的产品是否具备一致性、是否形成完整证据链，等等。本案中，奥斯达公司提供了金贝电器厂出具的《情况说明》，在该说明中金贝电器厂确认超维公司指控奥斯达公司的野营灯样品系其公司提供。同时结合被控侵权产品外包装上标注的“JINBEI”字样、金贝电器厂的工商登记材料以及其负责人名片背面印有被控侵权产品的图片，可以认定摄取量被控侵权产品系由金贝电器厂提供，法院认为形成一个完整的证据链，奥斯达公司能够证明被控侵权产品的合法来源。③其次，关于供货方的证人证言，笔者亦认为应严格审查。对于供货方未参与诉讼，而是出庭作证证明被诉侵权人销售的产品购自供货方的，在没有其他证据佐证的情况下，无法判断证言的真实性，故不能仅凭供货方的证人证言支持被诉侵权人合法来源抗辩。对于供货方不参与诉讼、又出不出庭作证的，法院是否应依职权向供货方调查核实后再作认定？在陈树挺诉邱少球、东莞市永晨实业有限公司侵犯外观设计专利一案中②④，法院依职权对案外人进行调查，案外人确认了被诉侵权产品是其向邱少球提供，并在被诉侵权产品包装、证明、被诉侵权产品的照片复印件、交易凭证等相关证据上进行了签名确认。笔者认为此举欠妥：一是违反了“谁主张谁举证”的举证规则，且该情形不属于法院调查取证的范畴；二是法官在诉讼中处于居中裁判地位，主动行使调查权对另一方当事人不公平；三是浪费司法资源，影响办案效率。第三，关于被诉侵权人的责任认定。权利人同时起诉制造者、销售者，确认制造者的侵权行为后，销售者是否仍需承担责任？有观点认为，合法来源的目的是揪出侵权产品的制造者，在同一案件中确认被诉侵权产品的制造者，则销售者等中间环节的主体可以免除赔偿责任。也有观点认为，合法来源的目的是保护善意的销售者、使用者等中间环节的主体，其能证明被诉侵权产品有合法来源的，免除赔偿责任，否则不能因被诉侵权产品的制造者已被认定而免除赔偿责任。专利法中有关合法来源的规定对不具有主观过错的销售者、使用者等中间环节的主体，能提供被诉侵权产品的合法来源的，方可免除赔偿责任，从而引