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专利申请实务兰州理工大学科技处董斌2005年11月时局分析•2004年中国商标注册名列世界第一，专利申请超过30万件。•企业是市场经济的主体，但是我国企业拥有自主知识产权的比例是万分之三。•2003~2004年我国服装产量为900亿件，出口800亿件，但没有自己的品牌。•温家宝总理今年6月在山东视察时指出：世界未来的竞争就是知识产权的竞争。•十六届四中全会：全面提高对外开放的水平。•今年10月12日深圳中国高交会国家知识产权局首次参与主办。何为自主知识产权•在十六届五中全会提出的“十一五”时期经济社会发展的主要目标中确定了：形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业。•知识产权由主体、客体和法律关系组成。自主知识产权指向的主体是中国自然人或法人，或以中国自然人、法人为主。实施自主知识产权，或构建法律关系，使其继续保持主体上的自主性，就要以中国公司法人为依托，实施知识产权。具体说就是要走学研产相结合之路。•自主知识产权指向的客体是开创性的基本发明（essentialpatent），基本发明要比已有的发明专利有实质上的区别或重大的技术进步，主要来源于基础和应用基础科学研究成果。在西方国家都广泛采用专利网战略，在基本专利周围申请许多防御性专利，即将和基本发明相关的微小改变都申请了专利以加强对基本发明的保护效果。•根据TRIPS（与贸易相关的知识产权协议）规定，若某项专利是某项在先专利的从属发明，在该权利人实施其专利或转让时必须得到在先专利（内容为基本发明essentialpatent）权利人的许可，从专利的实施和使用的角度分为自主实施和不能自主实施知识产权之分。•在现代经济竞争中，关键的利润来源莫过于知识产权。专利的一个主要职能就是使技术资产转型，纯技术一旦授予专利就变成具有价值的无形资产，当今的知识经济中，知识产权或以资本形式出现的知识，将替代了劳动和资本，成为一个生产要素。我们必须具有开发核心技术产业的创新能力，自主解决相交关领域的关键技术，建设有自主知识产权的高新技术产业体系并改造和带动传动统产业的发展。•在现阶段我国在高新技术领域除少数关系国家安全的重大领域外，基本上都是跟进、学习、创新，大多数专利都是属于改进发明，很容易陷入在先国外专利设定的“不自主”的防线，因此要加大基础科研和应用基础研发，形成与在先专利的基本发明有实质性区别的专利，形成自主知识产权。•由于我国长期计划经济造成的科研主要由科研院所和高等院校进行，企业研发能力薄弱，特别是基础和应用基础研究，所以形成开创性发明和具有实质性区别的改进发明基本上产生于大专院校和科研院所，因此在现阶段，一方面要加强企业技术创新体制建设，另一方面要进一步加强学研产结合，加强学研产结合的体制和机制创新。•国内现在存在一种认识的错误，没有进行深入的基础或应用基础研究，只是在某项国外专利的非关键部分做了一点改进，取得了没有实质性区别的改进，申请了几项专利，然后在媒体上宣传取得了拥有自主知识产权的进步。若该项外国专利没有在中国申请并取得专利权，那么在中国境内可能是相对自主的。但是新颖性的判别依据全世界公开出版发行的刊物。国内只有由一家有竞争关系的企业向国家知识产权局提出以不具备新颖性为由宣告专利权无效的请求，该专利马上在国内变得不自主了，甚至有可以被宣告无效。若再在国外专利有效的地区实施，极有可能被在先专利控制住，变得不自主了。•为确保自主性，首先要进行检索和大量的信息收集工作，确定相关的essentialpatent，然后再在这些专利的基础上，进行认真深入的基础和应用基础研究，形成与在先专利具有实质性区别的改进或创新，将基础和应用基础研究成果转化为技术方案，抓紧时间申请专利，形成自主知识产权。一、知识产权(INTELLECTUALPROPERTY）)•1、定义：人类脑力劳动创造过程中形成的智力成果（财产）权。它是一种无形资产。•2、知识产权客体的分类根据《保护工业产权巴黎公约》第一条第二款和《建立世界知识产权组织公约》第二条第八款规定以及《与贸易相关的知识产权协议》（TradeRelatedAspectsofIntellectualProperty）：知识产权著作权（版权，copyright）计算机软件著作权专利（patent)商标（TradeMark）商业秘密（技术秘密）集成电路（IC-IntegratedCircuit)）厂商名称服务标志原产地证明域名，其他邻接权利工业产权•植物新品种：根据《与贸易相关的知识产权协议》（TRIPS）规定：世界贸易组织成员国应以专利制度或有效的专门制度或以任何组合制度给植物新品种以保护。•1997年3月20日颁布《中华人民共和国植物新品种保护条例》，1999年4月我国成为国际植物新品种保护联盟（UPOV）。•我国植物新品种的定义：指经过人工培育的或发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。•植物新品种的申请受理部门是农业部植物新品种保护办公室。3、知识产权法•专利法、技术合同法、商标法、著作权法（计算机软件保护条例）、反不正当竞争法，集成电路保护条例，植物新品种保护条例。•3-1、著作权法•著作权法保护的客体包括：•（1）文学作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；（4）美术、摄影作品；（5）电影、电视、录像作品；（6）工程设计、产品设计图纸及其说明；（7）地图、示意图与图形作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其它作品。•最新修订于2001年10月27日公布实施。修改后的著作权法适应信息技术发展的需要，为著作权人和表演者、录音录像制作者增加了信息网络传播权，最高人民法院相应做出的司法解释确认：•1、确认以数字编码方式表现的作品若符合作品的构成要件，应受著作权法保护。•2、确认将传统作品进行数字化转化属于复制。•3、确认数字化作品在因特网上传输是一种独立的对作品的使用行为，在著作权人的权利范围之内。•4、确认直接提供信息的网络内容服务商（ICP）对其向公众提供的信息是否侵犯他人著作权负有注意义务。•5、确认仅提供主机服务、提供信息搜索工具的服务商在知道网络用户实施侵犯他人著作权的行为后仍不采取相应措施的构成侵权。•3-2、计算机软件著作权的登记修订后对登记手续大为简化，需要提交的文件：1、计算机软件著作权登记申请表2、源程序的前30页，以后连续30页，每页50行。3、任选一个文档，说明书，用户手册均可。3-2、商标•商标：区别不同生产经营者或服务提供者的商品与服务的标志。•商标注册：在国家工商总局商标局进行，地址：北京月坛南街（三里河北街与月坛南街交叉路口），程序-申请-检索-审查-注册。•3-3、商业秘密（技术秘密）•《反不正当竞争法》定义：商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。•我国民事诉讼法将国家秘密、商业秘密、个人隐私三者并列。•商业秘密的内容：分为两部分，一是经营信息，如销售方法、客户名单、货源渠道、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐目、价目表、投标标底等。•二是技术信息，如生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告等。•我国《反不正当竞争法》规定商业秘密的定义与TRIPS协议界定的商业秘密基本相同。我国相关法律法规中出现的技术成果、科技成果、技术秘密、保密技术等概念，造成法律概念的不统一。3-4、集成电路•集成电路，是指半导体集成电路，即以半导体材料为基片，将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上，以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品；•集成电路布图设计（以下简称布图设计），是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置；二、专利法•2-1、专利法规包括：•1）专利法、专利法实施细则；•2）专利局公告颁布的规定；•3）人民法院的审判规定、司法解释，如专利审判管辖权、负责专利审判的具体的法庭、专利审判的规则；•4）全国人大做出的有关专利方面的决定。•5）其它相关法律涉及专利、工业产权方面的规定，如《公司法》中有关专利权、非专利技术等工业产权入股的规定，《技术合同法》中有关专利许可贸易合同的规定；•6）我国政府与外国政府签订的有关专利条约。2-2、专利的类型•发明创造的类型：发明、实用新型、外观设计。•发明：是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。•实用新型：指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。•外观设计：是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。2-3、专利法不授予专利权的客体•1、科学发现；如科学原理、定理、数学发现；•2、智力活动的规则和方法；上述规则和方法包括：组织、生产、商业实施和经济管理的方法及制度；交通行车规则、时间调度表、比赛规则；演绎、推理和运筹的方法；图书分类规则、字典的编排方法、情报检索方法、专利分类法；日历的编排规则和方法；仪器和设备的操作说明；各种语言的语法、汉字编码方法；计算机的语言及计算规则……•3、疾病的诊断和治疗方法；•4、动物和植物品种；•5、用原子核变换方法获得的物质：如辐射育种等；第四款所列产品的生产方法可以获得专利权，如用生物工程方法。2-4、实用新型专利只保护产品•其中产品的形状是指产品具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。所谓的“空间形状”可以是三维形态的空间外形，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进，也可以是对产品的二维形态进行的改进，如对型材的断面形状的改进。产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。此处的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相互位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合结构。2-5、以下发明创造不能取得实用新型专利•a.各种方法、产品的用途；只能申请发明专利；•b.无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，但其配方或加工制作方法可以申请发明专利。•c.单纯材料替换的产品而这种替换没有使产品产生新的构造变化。如用钢制材料替换木制材料而产品的构造没有变化，仅改变焊条的成分而构造没有变化的电焊条。•单纯材料替换的产品是指相同产品用不同的材料。•d.用不同工艺方法生产的同样形状、构造的产品。•如产品的构造未发生变化，单纯以铸代焊的产品或以铸代机加工的产品。产品本身不能申请实用新型专利，但这种替换的方法若具有专利性可以申请发明专利。•e.不可移动的建筑物•不可移动的建筑物的例外情况为•e-1.在使用时与大地连接，但其本身可以移动，如浮桥。•e-2.用于不可移动建筑物的构件、预制件、建筑单元。•e-3.可以整体移动的建筑物，如可以移动的工业炉窑。•f.仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等。•g.由两台或两台以上的设备组成的系统；具体是指由可以独立工作的两台或两台以上的设备按一定的顺序或某种联系组合而成的系统，不属于实用新型专利的保护范围。•h.直接作用于人体的医疗器械。以电、磁、光、声或放射直接作用于人体的医疗器具不属于实用新型专利的保护范围。例如磁疗仪、红外热疗仪、超声波治疗仪等。•j.单纯的线路设计如只涉及线路（液压线路、气动线路等）时，要求保护的对象不是一种产品，而且实现某种功能的方法，则不属于实用新型的保护范围。如液压快速运动回路。•k.电路纯电路、仅以电路方框图公开其技术方案的产品不属于实用新型专利的保护范围。•l.食品、饮料、调味品和药品不属于实用新型的保护范围。2-6、外观设计的要求•外观设计的载体必须是产品。该产品是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。•色彩不能单独构成外观设计，它必须与形状或图案组合构造外观设计。2-7、先申请原则•专