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作业1一．选择题1．在中国法律思想史上，最早区分故意和过失，惯犯与偶犯的是（周公）。2．将“兼爱”用在政体和行政上，就是墨家所说的（尚同）。3．反对身份等级严格界限，或反对身份尊卑不同而同罪异罚的是（墨子）。4．刘颂重新解释了“看人设教”“随时之宜”等观念，将其定义为（立法原则）。5．儒家思想真正在意识形态领域取得独尊地位是（董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”后）。6．黄宗羲认为立法的最高原则是（天下为主，君为客）7．猛烈抨击君主专制的思想家是（龚自珍魏源）。8．“三民主义：的首要问题是（民族主义）。9．西周时“终”与“非终”是指（惯犯与偶犯）。10．下列说法是《老子》提出的（“达于道者，反于清净；究于物者，终于无为”）。11．提出“变法乃天下之公理”的思想家是（梁启超）。12．经张斐确认，《刑名》置于律首的体例再未改变，这种体例始于（曹魏《新律》）。13．理学的集大成者是（朱熹）。14．第一个提出立法应该“以天下为主”，保证人民在政治上和官吏平等的思想家是（黄宗羲）。15．“中华民国”一词的发明者是（章太炎）。二．名词解释1．权能分治说：为了防止西方三权分立的流弊，实施五权宪法，孙中山提出了“权能分治”学说，他把国家权力分为“政权”与“治权”。“政权”指选举、罢免、创制、复决四权。“治权”指立法、行政、司法、考试、监察五权。他认为，人民是国家的主人，应把“政权”交给人民管理，但又认为人民没有能力管理国家，应由有能力的专家组成政府，治理国家事务。若能权能分立，互相制约，各司其职，就能实现民主政治。2．学校议政：黄宗羲极力赞扬汉、宗太学生的清议，认为学校确实能代表人民的舆论，扩大学校的职能，使它成为清议的机关，监督政府，国家无论行政、外交、军事、刑狱等等，都应当通过学校的意见来执行。大大推重学校的政治作用，让它主持公是公非，对政府施行一种监察权，这样的学校就近似一个议会。，3．以德配天：神权法思想在西周发生了一次重大变化，周公提出了天命转移的“以德配天”说。他认为天命是有的，但“惟命不于常”，它不是固定不变的。天命属谁，要看谁有“德”，“皇天无亲，惟德是辅”。只有有德者才可承受天命。他以此为周朝的统治辩护。4．“三不足”理论：北宋王安石实行变法的理论基础。即“天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤”。只要利国利民，上天，成法与人言都不是障碍。表现了他变法的决心，也是对古代变法理论的发展。三．简答题1．简评《淮南子》的进步意义。答：它以道家思想为主，杂采众家之长，融合了儒、法、阴阳各家的思想，形成一个庞大而完整的理论体系，为统一的封建帝国提供全面的治理方案。（1）无为而治，法宽刑缓。《淮南子》认为宇宙万物是“道”所派生的，“达于道者，反（返）于清静；究于物者，终于无为”；只有无为才合乎道的要求：“无为为之而合于道，无为言之而通乎德。”君主以无为原则治理天下有莫大的好处：“清静无为，则天与之时，廉俭守节，则地生之财。”《淮南子》解释无为的含义时说：“圣人……漠然无为而无不为也，澹（淡）然无治也，而无不治也，所谓无为者，不先物为也；所谓无不为者，因物之所为。”它认为人君固然要顺应自己的变化，不干扰其下属，不侵渔其民，但并不是放任自流，无所作为。如神农教民种五谷，尝百草；尧立孝慈仁爱，放逐灌兜；舜筑墙作屋，南征三苗；禹决江疏河，平治水土；汤布德施惠，逐桀历山，等等，他们都“劳形尽虑，为民兴利而不懈。”而称之为“无为”，“岂不悖哉”？所以说，既要为民兴利除害，又不能不有所作为。《淮南子》认为，无为的一个重要内容是“省事”“节欲”。当然，作为统治者，应该懂得“为治之本，务在安民”的道理。既要“安民”，必须“省事；”要“省事”，统治必先“节欲”，如果统治者事繁欲多，群臣就会聚敛无度，徭役迭兴，使生产荒废，人民不得安生。同时，君主要治理好天下，还应做到法宽刑缓，不要累施刑罚。古代神农氏治理天下，“威厉而不杀,刑错(措)而不用,法省而不烦，”“法宽刑缓，囹圄空虚，人们和睦，不怀奸心。（2）法随时变，礼与俗化《淮南子》继承了道家的变易思想，又吸收了法家的变法主张，再融合儒家的内容，形成了法随时变，礼与俗化的理论。认为礼义法度只不过是治理国家的工具，应当适应形势的发展而变化。“是故世异则事变，时移则俗易，故圣人论世而立法，随时而举事。”不能拘泥古法。（3）兼采儒法，重在法治A．法是治国的工具。《记论训》说：“法度者，所以论民俗而节缓急也；器械者，因时变而治宜适也”。这里，明确提出法不过是一种治国的“器械”或工具，并认为人君应当牢牢掌握这种统治群臣百姓的工具。同时，《淮南子》还把法比作权衡规矩，是衡量事物的客观标准：“法者天下之度量，而人主之准绳”，“失权衡规矩，一定而不易，……常一而不邪，方行而不流”。由于法具有规范性和公正性，所以一切应依法行事。B．赏罚分明。《淮南子》认为，既然有了客观的法律，那就应当以法律作为判断是非功过，罪与非罪的标准。无论贵贱，贤不肖，都一律平等对待，赏罚分明。“悬法者，法不法也；设赏者，赏当赏也。法定之后，中程者赏，缺绳者诛；尊贵者不轻其罚，而卑贱者不重其刑；犯法者虽贤必诛，中度者虽不肖必无罪，故公道通而私道塞矣”。C．以势、术制天下。《淮南子》对势、术的论述和先秦法家大致相同。它认为人君能否使人民服从统治，关键在于人君的权势。“摄权势柄，其于化民易矣。卫君役子路，权重也，济桓公臣管；晏，位尊也”，“尧为匹夫，不能仁化一里；桀在上位，令行禁止”。由此可知，人君的势位足以服众，而贤不足以服人；有势虽不肖，而可令行禁止，足以制天下。人君以势制天下的同时，也应重视以术治人。《主术训》说：“有术则制人，无术则制于人”。人君有法不用，则乱于下；无术以治人，则将受制于人。D．仁义为本，法度为未。《淮南子》主张以法、势、术治国，但不像先秦法家那样激烈地反对儒家的仁义主张，而是兼容并包，同样把仁义视为治国必不可少的手段，而且要把它行作为治国的根本。“治之所以为本者，仁义也；所以为未者，法度也。……今不知事修其本，而务治其末。是释其根而灌其枝也。且法之生也，以辅仁义，今重法而弃仁义，是贵其冠履而忘其头足也。”所以，不应本未倒置，轻本重末。这说明《淮南子》重视吸收秦朝鄙视仁义，专任刑罚而骤亡的教训。（4）贤人执法，“待圣而治。”《淮南子》认为，要治理国家，实施法治，还必须有善于执法之贤人。法“必待圣而治，……故国之所以存者，非以有法也，以有贤人也。”对此，君主必须特别重视。2．简述资产阶级革命派法律思想的特点。答：（1）反封建性，资产阶级民主派对封建专制及封建法制的揭露与批评，远比资产阶级改良派深刻，他们划分了清朝廷与中华民族，封建国家与中华民族的不同。认为维护君主，拥戴朝廷并不是爱国，相反，只有消除帝制，废除封建才能救国。他们否认封建朝廷的合法性，认为只有代表民意的政府才是合法的。（2）民主性。资产阶级民主派主张学习西方的分权学说和法治原则，宣传并提倡“自由、平等、博爱”。他们设计出了资产阶级民主共和国在中国的方案，并设计了保障人民主权和民主自由的新法制。（3）民族性。在主张效法西方的同时，资产阶级民主派也力图将资产阶级民主与中国的国情结合起来，建立具有民族性的法制体制。如孙中山的“五权宪法”，章太炎的“四权分立”都吸取了传统的精华。（4）一定的反常性。资产阶级民主派反对外国的干涉，主张民族平等。他们要求收回治外法权，在通商口岸制定适用中外的法律，他们痛斥清王朝已成为“洋人的朝廷”。这带有一定的反帝色彩。但由于中国资产阶级自身的软弱性和当时国际国内的复杂形势，资产阶级民主派的反帝思想受到限制和局限，因而没有明确地提出反帝纲领。3．简述沈家本法律思想的主要内容。答：一，实行资产阶级法治主义。（1）论法的性质和作用：沈家本沿袭先秦法家的说法，来阐释法的概念。他说：“法者，天下之程式，万事之仪表也。”法律是调整人们行为的一种规范，是衡量天下万事万物的一种客观标准。（2）法随时变，“会通中外”：沈家本认为，法律应该随着古今形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。（3）法须统一，平等：沈家本针对清末制定新律之后，旧律并未废除，新旧参差，轻重互异，提出断罪之律必须统一的主张。（4）教化为先，以刑辅之：沈家本继承了儒家的法律与教育相结合，德主刑辅的思想，并结合世界发展的潮流，阐明了法律乃道德教化之辅的思想。二．“平恕”为审断之本沈家本十分重视用法“平恕”，执法“得中”，他在强调严肃而正确地执法的重要性时说：“设使于操三尺，不知深切究明，而担取办于临时之检按。三．“有其法者，尤贵有其人”沈家本深深懂得，有了好的法律，还要有好的执法之人，才能推行资产阶级法治。（1）所在国家官吏，上至中枢长官，下至百里长吏，“皆宜知法”。他特别指出，作为出令的中枢长官，尤其要知法，否则就会对司法实践造成极大的危害。（2）“治狱乃专门之学，非人人之所能为。”司法官司吏应具有专门学识。才能胜任自己的工作。（3）设置律学博士，教授法学。沈家本认为，律博士一职十分重要，不可或无。综上所述，沈家本法律思想的主流，是民主的，科学的，是具有一定人民性的，特别是具有近代资产阶级法律与法学的进步思想性质。同时，他又是一位卓越的法制改革家，具有丰富的治法经验。他的论著，是我们研究中国法律制度和法律思想史的一份宝贵的学术遗产。四．论述题1．试论儒家法律思想的主要内容。答：儒家的法律思想比较广泛，如仁学与仁政说，维护君权说，“为民制产”与轻徭薄赋说等等，都属于儒家法律思想的范围，但其主要内容是礼治论，德治论和人治论。（1）“为国以礼”的礼治论儒家将西周奴隶主贵族的旧礼改造成为封建地主阶级的新礼。孔子主张“为国以礼”，建立了以“仁”为核心，以“复礼”为目的的思想体系。他要求各级贵族“以礼让为国”，互相克制，停止争夺，遵守礼制。在法律上，主张以礼作为适用刑罚的指导，“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”。孟子也认为，“无礼义，则上下乱”，要求法先王，“不愆不忘，率由旧章”。荀子主张用礼维护封建等级制，并引法入礼认为“礼者，法之大分（本），类（判例）之纲纪也”，要求以维护封建等级制的礼作为指导立法和司法的基本原则。从维护礼治出发，儒家主张：A．以“五伦”为中心，严格遵守“君君、臣臣、父父、子子”的等级名分。B．以家族为本位，坚持“亲亲为大”，重视孝、忠。C．区分贵贱等级，以礼规定人们在家庭和社会中的地位。作业2一．选择1．中国历史上第一个将礼和法结合起来，以“法治”充实“礼治”的是（荀子）2．下列主张是由先秦法家代表人物提出的（“富贵以道其前，明罚以率其后”）。3．试图将儒家礼治具体化，制度化，法律化并力求付诸于实践的第一人是（贾谊）。4．第一个明确阐述儒家、法、道三家学说混杂使用，共同为维护封建统治服务的是（王阳明）。5．金世宗为控制外戚势力发展，在法律上主张（严于议亲）。6．洪秀全认为造成“农工作苦，岁受其殃”等社会弊端的根源是（“一出于私”的社会经济制度）。7．沈家本确立的修律的原则是（参考古今，博稽中外）8．“有法以法行，无法以类举”思想的提出者是（荀子）9．将法、术、势结合起来，集法家思想之大成的是（韩非）。10．“教，政之本也；狱，政之末也；其事异域，其用一也”的论断出自（《春秋繁露》）。11．礼法结合达到十分完备程度，标志中国古代礼治的法律化接近完成的法典是（《永徽律疏》）。12．范仲淹“庆历新政”改革官制的措施包括（严明赏罚）。13．洪仁旰认为治国的首要措施是（选人才）。14．中华法系的瓦解开始于（清末“礼法之争”）。15．“三民主义”的首要问题是（民族主义）。二．名词解释1．“理直刑正”：所谓“理直，”就是法律要明确体现纲常名教，“礼乐崇于上”。所谓“刑正”，就是法律适用应准确，适中，罪刑相符。2．“理大罪，赦小过”：“理大罪“，主要是针对藩镇和长吏来说的，他们权大势重，横行不法，谁也不敢触动他们，“赦小过”，主要针对小官司吏来说的，他们权轻位卑，即使只有小过小错，都要受到惩罚或诛杀。白居易认为，只有严惩横行不法的藩镇，长吏，才能使天下人心悦诚服，执行法律。下层官吏的过