中国物权法的制定及制定中的疑难问题

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国物权法的制定及制定中的疑难问题陈华彬中央财经大学法学院研究员中国物权法的制定，是中国历史上开天辟地的重大事件，它标志着中国开始了启动自己的首部财产法的立法进程。这是自清季修律标志中国正式走上大陆法系以来民事立法史上的里程碑，也是改革开放以来我国民事立法趋于体系化、完善化的重要一步。物权法的制定，也是我国自合同法颁布以后再度制定的另一部重要法律。但与合同法比较起来，合同法是规范财产的交易关系、流转关系的法律，而物权法是规范财产的归属关系、利用关系，以及交易安全之确保的法律。因此从这个意义上说，物权法的制定较之于合同法，其意义更加重大。更重要的是，由于我国人民长久以来淡漠财产所有、财产私有之观念，加之国家长期实行公有制的经济制度，所以，对于什么是物权、什么是物权法等等一系列问题，人们的观念也就很淡薄、很模糊。此外，由于我国民法学界长期忽视对物权法的研究，长期忽视对国外物权法的了解，因此也就使我国现在正在进行的物权立法面临几多障碍、几多困难。应该说，这些障碍、这些困难正是我国制定物权法的难点。毫无疑问，正确正视这些困难、这些障碍，以及正确看待和处理物权立法中的难点问题，乃是我国制定出一部先进的物权法的必要前提，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题也是物权立法者所应该持有的正确心态。本文拟从主要的几个方面探讨物权立法中的难点问题。一、物权总则方面的难点制定物权法的难点首先表现在物权总则方面。物权总则，是关于整部物权法的总的规则、总的原则。是整个物权法的纲之所在。这部分的立法难点是很多的。举其荦荦大者，主要有：1、是否规定物权的客体--物?对此有两种不同的意见。一种意见认为，物权的客体属于民法总则的内容，不宜纳入物权法中规定，待将来制定民法典时将它置于总则中规定;另一种意见认为，我国现在只有民法通则，而民法通则没有规定权利客体--物，而且在民法典现阶段一时尚难以出台的情况下，趁制定物权法之机，将其率先规定下来未尝不可。况且，权利的客体主要是物，而物是物权的基本客体。对于这两种意见，我国立法部门如何决断，无疑是一个难点。值得注意的是，社科院起草的物权法草案在总则之第二章中规定了物权的客体--物。依笔者之见，物权法中不宜规定物权的客体--物，待将来制定民法典规定权利的客体时一并规定。这样做有利于物权法本身的逻辑性、体系性、整合性和科学性。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题2、是否在条文中明确规定物权的定义?如果规定，则物权的定义中是否明定权利可以作为物权的客体?是否明定空间可以作为物权的客体?在条文中明确规定物权的定义，这可以在1811年的奥地利民法典中找到其踪迹。该法第307条：物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。这里所称的物权，虽然同80余年后的德国民法典所称的物权概念存在差异，但它是立法史上首次以条文明确规定物权之定义的先例。其后，几乎再也找不到这样的成例。在我国，因人民物权观念淡薄，对什么是物权几乎一无所知，所以在立法采用物权法而不采用财产法的情况下，就有必要在条文中明确规定物权的定义。这样做也有利于物权法的普及和物权文化的传播，十分必要。按照传统民法理论，物权的标的物即客体应当是有体物、独立物、特定物，这本不成任何问题。不过，在现代社会，某些权利如债权实际上具有重要意义。以它为标的可以设定质权，称为权利质权。问题是，如果在条文中对物权下定义时，是否可以说：物权是以支配特定物和权利为内容的权利?这样说显然是不确切的。权利，一般而言是不能成为物权的标的即客体的，只在法律有特别规定的情况下，它才能成为物权的标的。依我国现行法的规定，可以作为物权的客体的权利主要有：债权、通过出让方式取得的国有土地使用权、采矿权、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题通过拍卖方式取得的荒山、荒沟、荒坡、荒丘的土地使用权等。所以，可以考虑给物权下这样的定义：物权是权利人支配特定物，并排他性的享受其利益的权利。权利，在法律有特别规定时始可作为物权的标的。空间，即人力可以支配的、具有经济价值的特定空间可以作为交易的客体，这也不成其问题。问题在于：可否在物权的定义中明定空间亦可作为物权的客体?考虑到特定空间所具有的重要经济价值，可以考虑在物权的定义之外规定第三款，即：人力可以支配并具有经济价值的空间可以作为物权的客体。需要注意的是，将空间确定为物权的一种客体、一种标的，在现代物权法上具有重要意义。现代法上的空间所有权(其典型者为建筑物区分所有权)、空间地上权、空间地役权、空间担保物权等莫不是以空间为客体而设定的权利。这些物权性质的空间权之诞生及其法理的形成，是近现代物权法的一次重大革命，也可以说是对近现代物权法的重大发展，称之为物权法发展史上的第二春(Zweitefruling)一点也不为过。3、是否明确规定物权法定原则?从立法例上看，19世纪末期和20世纪初期制定的民法典如日本民法和中华民国民法都无不在条文中明确规定了这一原则。德国、瑞士民法典虽未明文规定，但迄至现今，这些国家的学说与司法判例俱文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题无不肯认这一原则。我国制定物权法，是否需要明文规定该项原则，值得探讨。特别是我国现阶段学界有少数人试图要否定该原则的情况下，这一问题之命运就显得更加引人注目。不过依笔者之见，物权法定原则是不能动摇的物权法之一项基本原则。如果否定了该原则，则物权法的整个大厦将遭受崩溃的命运，物权与债权之区分的界线也将变得模糊，甚至全然消失。因此，该项原则是切切不可动摇的!4、基于法律行为的物权变动采取何种规范模式?如所周知，物权变动就是物权的取得、丧失和变更，从另一个角度看也就是物权的发生、变更和消灭。依民事法律行为的物权变动如何发生，民法从罗马法以来从来就是一个重要问题。在德国的物权变动理论上，迄至萨维尼的物权行为理论提出前;在德国的民事立法上，迄至1900年德国民法典之正式施行，依民事法律行为的物权变动俱一直采取titulusundmodusacquirendidominii理论(权源与取得方式理论)。所谓权源，指取得原因，包括买卖、赠与、互易等;所谓取得方式，指交付、登记。值得注意的是，titulusundmodusacquirendidominii理论从16世纪由J.阿培尔(J.Apel)提出到德国民法典之改采萨维尼的物权行为理论，一直支配了德国的物权理论及实务近400年的时间。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在世界范围内，关于依法律行为的物权变动如何发生，迄今已主要形成了三种立法成例，即：法国、日本民法的意思主义，奥地利所代表的债权形式主义，以及德国所代表的物权形式主义。在这三种规范模式中，德国所代表的物权形式主义涉及所谓物权行为独立性和无因性问题，是否采取之，在我国从来也有两种意见，一是肯定主义的意见，主张基于法律行为的物权变动采取物权行为独立性和无因性;二是否定主义的意见，主张否定之，即不予采取。现在占通说地位的是第二种见解，即不予采取。基于民事法律行为的物权变动，是物权立法中的一项重大问题，需要认真对待。可以预料，我国立法部门会采取第二种模式即债权形式主义模式。不采取物权行为无因性。但对于物权行为理论，需要作出以下几点说明：第一，物权行为理论是可以分解的，它并不是铁板一块的东西，可以分解为物权行为概念、物权行为独立性以及物权行为无因性三个部分。我们可以只承认其中的前一个部分或前两个部分，而不承认物权行为独立性或无因性。亦即，物权行为概念我们当然应当承认之，它是同债权行为相对应的一个概念。没有物权行为概念，民法上的某些行为将难以得到说明。如抛弃自己的动产物权、不动产物权的行为，不从物权行为的角度去说明，又怎能从法理上将它说得清楚?至于物权行为的独立性，可以从理论上承认它。如抵押权设定行为、质权设定行为，皆无一不是物权行为(物权契约);第二，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题德国法依民事法律行为的物权变动采取物权形式主义，体现了德国人的彻底性精神，是德国人的分析的思维模式的表现。将一笔简单的物权交易分解为需要为四个行为，这在东方人看来(台湾的情况特殊，应当除外)是难以理解的。一般而言，东方人的思维是一种综合的思维模式。日本的意思主义以及我国事实上会采取的债权形式主义，就是这种综合的思维模式的体现，它将物权变动的效果完全系于前面的原因行为，如买卖合同、赠与合同以及互易合同等。亦即买卖合同、赠与合同以及互易合同，既是取得物权的受领原因，也是保持所取得的物权的保持原因。5、关于不动产登记机关物权是一种具有对世性的权利，其义务主体是权利人以外的所有的人。物权的效力因此强于债权。债权的义务主体是特定的，债权因此不具有对世性，它只能是一种对人权。物权与债权这两种权利在效力上的差异决定了物权的存在及其变动必须有向外界表明的方法。这种方法就是所谓物权的公示。动产物权以占有为其公示方法，不动产物权以登记为其公示方法。在我国物权立法中，成问题的是，公示不动产物权之存在及其变动的机关由谁为之?对此问题，至少有三种意见：一是由法院为之;二是继续维持目前多头登记的现状;三是设立一个专门的隶属于政府的不动产登记局予以登记。这三种意见中，以何种意见为当，物权立法无疑应当表明立场。不过，从现有的三个物文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权法草案来看，由社科学院起草的物权法草案是主张由法院登记;由全国人大起草的物权法草案是维持多头登记的局面;由人民大学起草的物权法草案对此没有明言，只规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机关统一管辖。有关登记机关的组成和登记程序，由法律、法规另行规定(第16条)。笔者认为，不动产登记之机关，由法院承担为当。由法院承担，一方面这是继受德国、瑞士的经验，另一方面可以确保登记的权威性、公正性。此外，由法院承担，使法院可以立于各种利害关系之上从容为之，避免由政府的某一部门或专设的不动产登记局登记不动产物权的享有及变动所可能引起的部门利益和行政干预等问题。6、是否承认不动产登记簿册的公信力?不动产登记簿册的公信力，指不动产物权的存在和变动一经登记机关在登记簿上登记完毕，所作的登记便具有不可变易性、被推定为正确。由登记簿册受让不动产物权的人将确定的、终局性的取得该不动产物权，原不动产物权人不得追夺。我国是否应当承认、规定这一制度，从目前的情况来看，多数学者倾向于采取肯定立场。不过，笔者认为，以暂不承认、规定不动产登记簿册的公信力为宜。其理由是：第一，我国目前还没有建立起统一的不动产公示制度(登记制度)，而不动产公示制度、登记制度之统一化，是确立不动产公信力文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的必要前提，考现代多数发达国家的经验，也会得出同样的结论，即：只有建立起了统一的、确定的登记机关，才谈得上承认不动产登记簿册的公信力问题。第二，建立不动产登记簿册的公信力，需要专业的、专职的主持登记事务的专业人员。这方面的情况我国可谓是十分不充分，可以说现在还没有开始，或者更进一步说，现在还没有启动这方面的程序。这应当说是承认不动产登记簿册的公信力的最大障碍。之所以要求登记机关的人员是专业化的、经过系统训练和培训的，是因为登记本身就是一项专业化、系统化、精密化的工作。第三，我国目前的登记还没有实现全国联网，登记还是多头登记，各自为政，重复登记的情况亦十分普遍，这些都是影响建立不动产登记簿册的公信力制度的主要障碍。第四，登记簿册的公信力，关乎当事人和社会第三人的利益甚大，在未建立、完善相关配套制度以前，是不能够轻言在法律上规定、承认不动产登记簿册的公信力的。二、财产所有权方面的难点1、可否规定财产所有权神圣不可侵犯?文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题财产所有权神圣不可侵犯，曾是1