中央党校在职研究生

中央党校在职研究生《比较法总论》第九讲法律全球化与法律多元主义主讲人：刘永艳中央党校政法教研部教授第九讲：法律全球化与法律多元主义•一、全球化和法律全球化•二、法律全球化的原因和表现•三、法律多元主义的意义•四、法律全球化对中国法治的影响•五、欧盟法与法律全球化（思考）一、全球化和法律全球化•（一）关于全球化的主要观点•（二）法律全球化的提出•（三）关于法律全球化的几种观点（一）全球化•1、左派的观点：认为全球化理论是以前理论的延续和翻版，以法律社会学家为代表，一种观点认为，全球化的实质是现代化，就是西方各种现代制度和观念在全球的扩展、普及和泛化，全球化的中心和动力源在西方2、右派的观点认为全球化主要是经济全球化，全球化和区域化同步发展，以经济学家为代表。序幕：1998年东南亚金融危机正剧：近年的全球金融危机尾声：全球金融体系的调整？3、中派的观点认为全球化是一种客观进程和我们面临的现实，以社会学家为代表，如吉登斯、哈贝马斯；导致全球化的因素主要有：生产方式的变革；信息时代的到来；苏东剧变等导致国际政治格局变化的因素；我们日常生活中的一些变化，如男女平等“总的来说，全球化是一个范围广阔的进程，它受到政治与经济两种影响合力推动。全球化，特别是在发达国家中，在建立国际间新秩序和力量对比的同时，也在改变着人们的日常生活。”——吉登斯：《第三条道路》全球化是一个可以从不同角度来理解的复杂现象，没有确切概念如，当代西方新自由主义、依附理论和社会民主主义对全球化的不同评价总之，世界上不可能仅有一个纯粹的经济全球化，随着资本、人员、服务、贸易在全球市场的流动，必然要求流动规则，必然带来法律全球化“经济一体化必然以国家的政策与法律的变革为先导，同时又进一步推动了国家政策与法律的变革。”“所谓法律全球化只不过是其他领域全球化的制度化表现，没有其他领域的制度化的发展，法律全球化无从谈起。”——朱景文：《比较法总论》(二)法律全球化的含义•关于法律全球化的提出，学界有不同说法•一般认为，法律全球化一说最先是由美国加州大学法律教授夏皮罗提出的，法律全球化就意味着整个世界生活在一个单一的法律制度之下的程度，即整个世界都生活在单一的法律之下。但是，这个范围比较狭窄。1、法律全球化是法律的非国家化进程2、应从全球化和国际化的区别来界定法律全球化3、法律全球化是指全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准和原则的趋同化（三）对法律全球化的不同认识4、“一国法律全球化说”5、法律全球化是界于各国国内法和国际法之间的“无国家的全球化”的法律现象6、法律全球化是指法治全球化（三）对法律全球化的不同认识可以概括为两大学派•1.“非法律化”学派：将法律全球化描述成一个法律逐渐脱离其本来属性的过程。全球化的市民社会将不断产生由跨国公司、工会、新闻媒介联合体等实体所创设的，介乎国内法与国际法之间的“无国家的全球法”，从而出现法律的非国家化。2.“法治化”学派•将法律全球化看作法律在全球范围内更有效地实现其调整社会关系的功能的过程。从法的表现形式看，法律全球化就是“法律趋同化”；从法的作用的角度，法律全球化就是法律解决全球性问题的作用的增强；从法律在国际社会中的地位看，法律全球化就是法治进程的加快。这一派的观点更接近世界范围内法律变革的现状及近期发展趋势。二、法律全球化的原因和表现•（一）经济全球化的内在诱因•全球范围的资金、技术、生产、贸易等广泛流动，跨国公司和其他相关私法主体创制法律的活动增加例如：经济全球化导致法律趋同化•1、交易规则的统一与趋同•通过战争？通过法律变革！•二战以来：双边规则－若干国家的多边规则－许多国家共同制定和遵守的世界性规则－－WTO•经济全球化的客观反映和必然结果2、当前法律趋同化的表现形式•联合国和众多国家组织制定了大量的国际公约、国际条约•区域经济组织制定的统一的法律：EU、NAFTA、APEC•两大法系相互借鉴和吸收•主权国家内部不同区域的法律相互统一二、法律全球化的原因和表现•（二）国家主权受到挑战的结果•由于经济全球化，传统的国家主权理论受到挑战，从根本上动摇人们心目中的国家形象，与第一个原因密切相关二、法律全球化的原因和表现（三）特鲁伯克研究小组概括了8个原因1、生产方式的变化2、金融全球化的影响3、跨国公司的影响4、国际贸易及地区贸易集团的增加5、国家经济政治局势的变革6、经济上的新自由主义的影响7、民主化、人权保护和法治的复兴8、超国家、泛国家人物的出现特鲁伯克研究小组的概括（续）1、契约法和商法的全球化经济全球化，促使不同国家之间的商业交易增多，为了降低交易风险、保障预期利益，商人们为跨国交易设立规则，推动了世界范围内的商法规则的统一，国际商会编订的《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》等，商人们长期形成的习惯确定化；各国国内商事立法趋同，甚至超越了不同法系。（四）法律全球化的主要表现2、公法的全球化（1）WTO条约群及个成员国与其相一致的法律规范体系（2）司法审查制度的全球化：美国的影响、民主化发展的结果、二战以来行政权的扩张和新的分权与制衡结构：咬合？（3）人权保护的全球化：《世界人权宣言》（1948）标志着人权已是一个国际法问题；《公民权利与政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》《禁止酷刑国际公约》《消除一切形式的种族歧视国际公约》《儿童权利国际公约》，建立起人权保障的国际机制3、保护法的全球化（1）消费者权益保护、健康保护、环境保护、自然资源保护等保护法的全球化（2）知识产权保护的全球化4、法律家和法律服务的全球化还有哪些表现？H1N1原因抑或表现：全球温室效应、自然灾害、病毒、恐怖袭击？5.区域性超国家法律的形成和完善？•国际人权公约的实施，世界贸易组织的法律机制的运行，特别是一些重要的区域性准国家组织或超国家组织的制宪，如欧盟宪法条约，东盟宪章等，都表现法律全球化的趋势。法律全球化的两种方式•1、国内法的国际化：“全球化的地方主义”，近代以来世界范围有2次：19世纪的法典编纂运动；20世纪司法审查制度•2、国际法的国内化：“地方化的全球主义”，国际组织的条约、规章为内国所接受，转变为具有法律约束力的规则，WTO,EU三、法律多元主义的含义（一）法律多元主义理论的产生和发展•1、古典法律多元主义,20AD70T之前•2、新法律多元主义，西方国家（二）法律多元主义的含义•两种或更多种的法律制度在同一社会领域中的共存状态（一）对法律全球化的分析1、法律全球化是一种客观存在的现象，适应了全球市场一体化的要求2、法律全球化已经使全球法律发生变化3、法律全球化过程中产生了大量全球统一的技术规则，但是法律全球化不等于法律技术化四、法律全球化及对中国法治的影响（一）对法律全球化的分析4、法律全球化不是法律西方化，更不是法律美国化5、法律全球化对国内法的影响不容忽视6、法律全球化对国家主权的挑战（二）全球化条件下中国经济和法律变革•立法领域，加入WTO对我国经济体制的影响，主要通过把WTO规则转化为我国法律法规来实现：清理各种法律法规和部门规章；新修改和制定的法律包括：货物贸易、服务贸易、知识产权保护、与贸易有关的投资措施•统一实施方面：行政法规和规章制定程序条例•透明度方面：民主立法、科学立法，如听证会、征询公民意见；法律实施必须给予一定的准备时间中国法制的全方位回应1、中国法制的开放性回应：入世、履行承诺、增强中国经济的防范性和保护性2、中国法制的防范性回应：修改和完善法律制度，开放与防范同步3、中国法制的保护性回应：人力资源和环境保护•谢谢