宪法.

宪法学讲义宪法绪论一、学科名称：“宪法”还是“宪法学”？•宽泛地说：作为学科的“宪法”＝“宪法学”。•严格地说：“宪法”与“宪法学”之间有微妙差别。•“宪法学”：广义上包括理论宪法学和实用宪法学，尤其可指前者。•“宪法”：1、相当于宪法教义学；2、因是一种教义学，故在狭义上也可称为“宪法学”（狭义的宪法学）•二、宪法学的研究对象——简言之：宪法•（一）“宪法”的复杂性：•本文中的条文、条文中的规范、规范中的内涵及其所形成或所涉及的概念及理论。•（二）规范的适用•★被适用的宪法＝活的宪法、不被适用的宪法＝死的宪法、不怎么被适用的宪法＝“闲法”、•★适用不好的宪法＝“丢人现眼的法”•（三）宪法适用引出的论题•适用效力、适用方法、宪法判例、宪法的发展•（四）“宪法”的多样性•（五）各国宪法的历史美国宪法：1787年9月17日在费城召开的制宪会议上获得代表的批准。中国宪法：1954年毛泽东领导起草第一部新中国宪法。（六）小结：宪法学研究对象★教材：“宪法是以宪法理论、宪法历史以及由宪法所规范的国家根本制度和原则为研究对象的一门科学”★我们认为：宪法学以宪法为研究对象；但此对象具有多样复杂性的结构。三、宪法学的学科体系●两分法：（一）理论宪法学：一般宪法学，宪法史、宪法学说史，比较宪法学，宪法社会学，宪政经济学（等）（二）实用宪法学：宪法教义学，宪法政策学（等）宪法教义学：主要着力于研究某个特定的宪法（一般是本国现行宪法）之解释与适用的规范科学。●宪法教义学的理解：属于一种法教义学（LegalDogmatic,LegalDoctrine）。拉伦茨对法教义学的解释：以某个特定的在历史中形成的法秩序为基础及界限，藉以探求法律问题之答案的学问。●宪法政策学：为实现宪法上的一定目的而探究有效的法技术体系的科学。四、宪法学的研究方法教材之所列举：1、理论联系实际；2、本质分析（阶级分析）；3、历史分析；4、比较分析；5、系统分析。我们认为：以具体的学科类型而定。如，宪法史研究：历史（分析）的方法；比较宪法学：比较方法；宪法社会学：社会学方法（理论联系实际）；宪政经济学：经济学方法；一般宪法学：方法的综合。宪法（教义学）的方法：主要采用法教义学的方法，具体包括：解释、适用、发展等方法，开放性地吸收其他方法。第一章宪法的概念和本质一、宪法的含义•宪法的多义性•1、形式意义上的宪法：以宪法这种名称所被称呼的规范性文件（与内容无关）•2、实质意义上的宪法•（1）固有的含义：规定国家统治之基本的法（根本法）。任何国家、任何时代都存在。•孙中山：古代也有宪法。•（2）立宪主义意义上的宪法•通过限制专断权力以广泛保障基本人权的国家之基本法。其特质有三：•a.近代西方开始出现（近代意义上的宪法）•b.主要立足于自由主义•▲哈耶克：“剥离一切表层之后，自由主义就是立宪主义”。【《自由秩序原理》（上），三联书店1997年版，第243页】可改为：“剥离一切表层之后，立宪主义就是自由主义”。•c.体现了宪法最优异的特质二、概念的辨别：宪法与宪政（一）何谓宪政？1、宪政的定义＝宪法政治（依据宪法而展开的政治）【形式性的定义】2、宪政的实质★毛泽东的观点：宪政＝民主政治《新民主主义的宪政》：宪政是什么呢？就是民主的政治。（我国传统通说）★国际通说：宪政的基础＝立宪主义（constitutionalism）＝限制公共权力保障个人权利（传统立宪主义的主流）（二）宪法与宪政的关系■宪法≠宪政1、宪法（大多）是一国宪政运动的结果，又是一国宪政的依据。2、宪政是依据宪法而展开（实施）的政治。（教材，第20－21页。）■有学者指出：★宪政是一种文化，因此，仅有宪法不足以成就宪政。……宪法与宪政并非一事。宪法其表，宪政其里；宪法其形，宪政其神。只有表里合一、形神兼备，才有所谓宪政。——梁治平：《宪政是一种文化》★林：有宪法不等于有宪政，但依据宪法而展开的宪法政治也不等于就是通常意义的“宪政”——宪法与宪政都被认为必须具有立宪主义的精神。三、宪法的属性：宪法是“公法”吗？•●公法与私法的区分标准：•（1）法律关系说•（2）权力关系说（权力关系的法还是对等关系的法）•（3）利益说（有关公益的法还是有关私益的法）•（4）主体说（有关国家的法还是有关私人的法）•（5）规范性质说（行为规范还是裁判规范）•●宪法处理的法律关系，主要有：•（1）国家（公共权力）与公民（私主体）的关系•（2）国家（公共权力）内部的关系。•“特别”：与行政法、刑法、诉讼法均属于公法。四、宪法的地位：宪法是“母法”吗？•宪法在一国法律体系中的地位•■各种简易的表述：国家的根本法、基本法、最高法、法律的法律（法中之法）、母法•■宪法的有关三个特征（教材）•（一）规定了一个国家最根本性的内容•（二）宪法有着更为严格的制定和修改程序•（三）宪法具有最高的法（律）效力•◆澄清：“宪法与一般法律的关系是‘母法’与‘子法’的关系，一般法律是由宪法派生出来的。•我们认为：•1、宪法处于一国法律体制中的顶端，所有其他法律法规均以其为效力基础，与宪法相抵触的法律法规的条款无效。•2、宪法还是部分法律法规（主要是公法）的制定依据。•◆例外：2007年《物权法》第一条：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。相当数量的公法条款，其第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权。五、宪法的本质：•我国宪法学界长期以来的正统观点：•（一）宪法是民主制度的法律化；•（二）宪法是阶级力量对比关系的反映。具体表现在三个方面：宪法是阶级斗争的产物；宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系。（教材pp..13－14）吴家麟：《宪法学》1983年版p.28以下。•◆反思：•方法论上的反思：仅把宪法作为一种社会现象、政治现象来把握。没有全面把握宪法的思想基础——立宪主义。•把宪法作为一种规范现象来把握的进路：•1、赋予国家的存在以基础的基本法：何谓国家?•▲社会学意义上的理解：国家的三要素：领土、国民、权力•▲法学意义上的理解：国家法人说•▲德国公法学家耶利内克的体系化：•主张国家从法的层面看是一个法人，为此具有意志，乃是权力（具体来说就是统治权）的主体；而元首、议会、法院都是国家这一法人的“机关”。国家通过其来活动，其行为则可视为国家的行为。•2、宪法是人的尊严与基本权利的基础法•芦部信喜：“自由的基础法”•马克思：宪法是人民自由的宪章•列宁：“宪法是写满人民权利的一张纸”•国家存在之正当性的基础•宪法中的“根本规范”•借用凯尔森的概念：•人的尊言:基本权利,主权在民•3、两面神雅努斯（Janus）：授权规范与限制性规范的统一体既授予国家权力，又限制国家权力。•宪法＝“限法”——梁启超：“限权之法”•有人发挥：也是限制公民权利之法。（非本质性）•思考or讨论：宪法能给为政者带来好处吗？•宪法能给为政者的好处•1、被赋予权力的正当性；•2、减低政治生涯中的职业风险；•3、个人及亲人的权利也受保障；•4、为主流社会所接纳；•5、建立宪政秩序，也是一种政绩。第二章宪法的分类一、传统（形式）分类1、根据形式：成文宪法与不成文宪法。主要看有否成文宪法典。▲不成文宪法：英国、以色列、新西兰。典型代表：英国，但有（1）宪法性文件：权利请愿书（1628）人身保护律（1679）、王位继承法（1701）、国会法（1911），人权法案（1997）；（2）有关宪法问题的司法判例；（3）宪法惯例。▲不成文宪法（unwrittenconstitution）＝不成典宪法▲此分类学说的提出者——詹姆斯·布赖斯（JamesBryce，1838－1922）：英国前牛津大学民法钦定教授，曾获封贵族头衔、法兰西学院通讯院士2、刚性宪法与柔性宪法▲布赖斯：《历史与法理学研究》StudiesinHistoryandJurisprudence（1901年）▲刚性宪法：修改程序采用特别多数决▲柔性宪法：修改程序采用单纯多数决（特殊）3、依据制定主体：▲钦定宪法：俾斯麦宪法（1871年）▲民定宪法：美国宪法（1788年生效）▲协定宪法：大宪章（1215年）二、现代出现的分类具有实质性的分类，主观判断之可能。1、资本主义类型的宪法与社会主义类型的宪法2、实在论（ontological）的分类▲代表：罗文斯登（KarlLoewenstein,1891-1971）的三分法（又称“功能意义上的分类”）SeeReflexionsontheValueofConstitutionsinourRevolutionaryAge（《对当代革命时期宪法价值的思考》）1951。•（1）规范宪法（normativeconstitution）•▲所指：为政治权力所能适应并服从的宪法。•▲比喻：“一件合身的衣服，并且经常被穿着的衣服”。•▲典型：西方成熟的法治国家。•（2）名义宪法（nominalconstitution）•▲所指：只是在名义上存在，但在现实中不能发挥其规范性的宪法。•▲比喻：过于宽大而不合身，需等待“国民的身体”成长的衣服。•▲所在：拉美、亚非新兴国家。•（3）语义宪法（semanticconstitution）•▲所指：即使被使用，也是掌握权力的宣言手段或点缀品的宪法。•▲比喻：“决不是真正的衣服，而只是一种化妆”。•▲所在：专制国家和发展中国家。•3、其他分类：参见教材（第16页以下）等。•如近代宪法与现代宪法，现代宪法的主要标志：1918年苏俄宪法、1919年魏玛宪法。一、宪法存在形式的结构：宪法渊源▲宪法渊源＝宪法的法源（sourceoflaw）＝实质意义上的宪法的存在形式。▲附：“法源”的三种含义：（1）存在（表现）形式：解释与适用时可引用的规范。（2）法哲学上法的终极性的妥当依据，有神、主权者、民意等主张。（3）法史学上认识过去的法的素材（sourceoflaw）＝法史料。▲宪法渊源主要有六种：宪法典、宪法性法律、宪法判例、宪法解释、宪法惯例与国际条约第三章宪法的结构•（一）宪法典★立宪意义上的宪法典：世界第一部——1787年美国宪法、欧陆第一部——1791年法兰西共和国宪法★宪法典的特殊组成部分：宪法修正案▲美国：27个修正案【1791年确定10条修正案（权利法案）】▲我国：4个修正案（二）宪法性法律★所指：有关调整宪法关系内容的法律。★两种类型（含义）：1、不成文宪法国家的实质宪法（如英国）；2、成文宪法国家：确认基本权利的法律、组织法、选举法等。★我国的宪法性法律知多少？2008年国务院法制办《中国的法治建设》（白皮书）附件：229现行有效法律分类目录（另见文档）其中：“一、宪法及宪法相关法(39件)”，但宪法性法律可能更多。•（三）宪法判例１、含义★具有宪法诉讼机制的国家，宪法审查（违宪审查）机关所作出的有关宪法问题的判例。★澄清：“宪法判例只存在于普通法国家”？２、通常的内容与载体★内容：某一法律法规或行为是否合宪、以及其理由何在。★载体：一般存在于判决书的判决理由部分（以事实为基础的法律推理）。３、宪法判例的重要性▲“我们生活在宪法之下，但这部宪法是什么意思却是法官们说了算。”（休斯大法官）（四）宪法解释１、含义▲所指：有权机关对宪法规范的阐明。▲我国宪法解释的有权机关：全国人大常委会（宪法A67）。▲宪法解释与宪法判例：在有宪法诉讼机制的国家，宪法解释通常表现在宪法判例之中，宪法判例主要也是由宪法解释构成的。２、宪法解释的效力教科书：“与宪法具有同等的效力”（第37页）▲我们认为：（1）就我国而言，仅具有与宪法性法律同等的效力。（2）基于新法优于旧法的原则，宪法性法律也可变更之。（五）宪法惯例１、含义▲在长期的宪法实践中形成的、被反复沿用、并被普遍认可的惯行或先例。（两个成立要件）▲英国的宪法习律（conventionsoftheconstitution）▲法国的宪法习惯（coutumeconstitutionnelle）２、宪法惯例的作用（1）实际上改变宪法中的规范：英皇有权否决议会通过的法案，但宪法