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第一节法律渊源概述第二节当代中国的法律渊源第三节法律的效力第四讲法律的渊源与效力引导案例：钱甲遗产继承纠纷案钱甲在解放前是上海清凉寺和尚，解放初还俗，以设摊卖香烟为生，与一妇女结婚，未生育，其妻于1973年死亡。1981年，钱甲再次到上海玉佛寺当和尚，因脑溢血于1984年9月26日死亡，丧葬由玉佛寺料理。不久其兄钱乙也死亡，其弟表示放弃继承。钱乙之子钱丙凭本市黄浦区公证处出具的继承权公证文书，从银行提取了钱甲的遗产1500元存款。之后，钱丙又去玉佛寺要求继承已被该寺收取的钱甲的其它遗产——存款2700元和国库券100元等，该寺不允。第一节法律渊源概述钱丙因此向法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”，和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。同时，玉佛寺指出，钱甲生前的一切生活费用由该寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，因此其死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权继承。请思考：钱丙主张自己具有继承权的法律依据是什么？本案中的教规能否作为对抗钱丙继承权的理由？为什么？一、法律渊源释义（一）什么是法律渊源1.法律渊源的多重含义法律的政治渊源影响法律产生、发展变化的国家政策或者说政治决定法律的物质渊源法律赖以产生的物质生活条件法律的历史渊源影响法律产生、发展、变化的历史事件等因素法律的理论渊源对法律的产生、发展或变革起到重大影响的理论或思想2.本讲所指的法律渊源从法律的形式、效力和适用角度定义法律渊源法律渊源（sourcesofthelaw）：由国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或人们行为准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式法律渊源是与法律的效力相联系的法律的表现形式从形式上看，任何法律规范都必须有一定的表现形式从效力上看，只有能产生法律效力的规范，才能成为法律渊源从适用上看，法律渊源指导法官什么样的规范能够成为司法审判的依据3.法律渊源的意义立法意义一个国家的立法体制必须规定哪些国家机关有权制定法律、这些法律的效力等级关系如何；立法体制所规定的国家机关制定的规范即成为该国重要的法律渊源了解法律渊源，有助于了解一个国家的立法体系，也有利于建立统一和谐的立法体系司法意义法律渊源意味着司法机关可以从何处寻找根据，从而做出具有法律效力的法律决定二、法律渊源的历史发展（一）中国历史上的法律渊源我国最早的成文法实践：公元前536年郑国子产“铸刑书”我国第一部比较完整的封建法典：战国时期魏国李悝制定的《法经》，将“刑”改为“法”秦国商鞅变法时，将“法”改为“律”，从此中国长期以“律”为主要法律渊源除律外，古代成文法律渊源还有令、格、式、典、科、比等“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事”——《唐六典》我国现代意义上的法律渊源，肇始于19世纪晚期，主要吸收了大陆法系的法律渊源，形成了以宪法、法律、行政法规为主的渊源形式姬侨（？—公元前522年），字子产，春秋时期郑国政治家、思想家李悝（前455—前395年），战国时期魏文侯相，法家代表人物，主持“重农”与“法治”相结合的变法（二）西方历史上的法律渊源西方古代最发达的法律体系是罗马法，其法律渊源较多，包括平民大会制定的法律、元老院的决议、裁判官的告示和法学家的解释等。大陆法系继承了罗马法传统，以制定法为主要的法律渊源。因此，其法律渊源起源于习惯和习惯法，最终形成了成熟的成文法体系中世纪以来的英国等普通法系国家，则遵循普通法传统，将判例作为一种正式的法律渊源，在此基础上发展演进三、法律渊源的分类根据来源不同或效力大小，分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源（一）正式的法律渊源对国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源，有关国家机关必须适用而不能回避结合各国具体实践，从理论上讲一般分为以下形式：1.制定法（成文法）·立法机关或行政机关有意识制定的以法律条文形式表达的规定法律条文形式，即以编、章、节、条、款、项、目等形式出现的文字编排形式大陆法国家的重要法律渊源2.判例法·法院对诉讼案件作出判决的成例，如果对法院审理类似案件具有普遍约束力，则成为该国的一种法律渊源关键在于将先例确立的规则或原则作为审判类似案件的根据普通法国家的重要法律渊源3.习惯法·国家认可社会上已经通行的某种习惯具有法律效力而产生的法律一般不以法律条文形式表达出来，有的甚至不以文字形式表达出来习惯、习惯法与制定法之间的转换我国古代认可不少习惯法，尤其是少数民族地区的一些习惯法甚至流传至今在现代国家中，习惯法很大程度上已变为一个历史概念，但在非洲和亚洲的某些国家和地区，仍占重要地位4.国际条约·国家及其他国际法主体间缔结的确定相互关系的权利义务协议对于缔结、承认或加入国际条约的国家而言具有法律效力，但声明保留的条款除外（二）非正式的法律渊源对国家机关、公民和社会组织具有说服力而没有约束力的某些规则、原则或观念在具体的审判中只具有参考作用而不具有约束作用为弥补正式法律渊源可能存在的某种缺陷而存在一般而言，非正式的法律渊源可以作为构成法律的原始材料或素材，经过立法的“加工”能够成为正式的法律渊源1.正义观念·一个社会通行的关于何谓公平、合理的价值观念2.习惯·社会上通行的、为人们实际遵守的比较明确的常规性做法区别于习惯法3.公共政策·有关国家必须达到的集体目的或目标的一种政治决定一般来说，目标在于改善一国经济、政治、社会境况，注重短期效应，具有临时性、灵活性、原则性的特点包括国家政策和执政党政策公共政策的制定本身不经过立法程序，但可以通过立法的形式转换为制定法规定的原则或规则4.客观知识·人们通过认识事物的内在规律而获得的知识包括：⑴人类自身的自然状况⑵气候、自然环境等物理状况⑶政治、社会制度的属性⑷社会、政治和法律制度据以产生的历史背景或社会环境5.权威性学说或法理·某些法学家对法律所做的学理说明和阐释是否具有法律效力取决于各国法律的规定在法律发展早期，存在将权威性学说作为法律渊源的做法在审理疑难案件（hardcase）时，法官可能会参考权威性学说或法理判案古罗马《引证法》规定：五大法学家（保罗、盖尤斯、乌尔比安、帕比尼安、莫得斯蒂努斯）的法律解释具有法律效力，是罗马法的组成部分；成文法没有明确规定时，遵照五位法法学家的法律解释《瑞士民法典》（1907年）《意大利民法典》（1942）《国际法院规约》第38条：各国权威最高的公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者，可以为法官裁判所适用（三）两种法律渊源之间的关系1.当正式的法律规范提供了明确的答案时，一般无需也不应考虑非正式的法律渊源2.如果正式法律渊源的有关规范表述不清，则可以运用非正式的法律渊源帮助确定其含义3.如果没有可以适用的正式的法律渊源，则必然要依赖非正式的法律渊源4.在极端情况下，如果援引正式的法律渊源做出了极为荒谬、极度不正义、不合理的判决，则可能会以非正式的法律渊源取代之5.在有关国家机关所具有的自由裁量权的范围内，可以借助非正式的法律渊源一、正式的法律渊源以宪法为核心、以制定法为主第一位法律渊源：审判依据第二位法律渊源：“参照”法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第63条如何理解“参照”？人民法院可以对规章进行合法性、合理性的审查合法、适当的规章予以参照适用，并在判决书中加以援引不合法或不适当的规章，人民法院虽然不宣布其无效，但不加以引用第二节当代中国的法律渊源《中华人民共和国行政诉讼法》第63条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。为什么要规定“参照”？立法背景的考察：《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”赋予了人民法院对规章的“选择适用权”最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004）：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”（一）宪法国家的根本大法，在各法律渊源中处于最高的法律地位不具备作为裁判规范的效力，不能作为法院判案的直接依据（补充内容）·法律依据：最高人民法院1955年、1986年批复55年批复：《关于在刑事判决中不宜直接引用宪法作论罪科刑的依据的复函》明示排除86年批复：《关于人民法院制作法律文书应如何引用规范性法律文件的批复》：“人民法院制作法律文书时，可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”默示排除·中国的“宪法司法化”实践？——从松动到收紧松动源头：“齐玉苓诉陈晓琪案”（2001）最高人民法院：《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》“山东省高级人民法院：你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”山东省高级人民法院：按照该司法解释的精神，将《宪法》第46条规定的受教育权作为审判的依据该司法解释不仅适用于齐玉苓案，也在定范围内适用于以后的类似案件此后，宪法权利运动风起云涌“三名高中生诉教育部高考分数线不统一案”、“蒋韬诉银行招工身高歧视案”、“周香华诉男女退休年龄不同案”等，焦点都集中于宪法规定的平等权收紧：2008年12月18日，最高人民法院发布公告，废止了27项司法解释，其中包括上述齐玉苓案的司法解释有关由齐玉苓案引发的学理讨论，可参考强世功：《立法者的法理学》，第2—4章·什么是所谓的“宪法司法化”？⑴依据宪法审判个案性质：援引宪法审理具体案件的司法判断问题——具体审判的问题⑵司法审查/违宪审查由法院宣布与宪法抵触的法律无效（美国）性质：国家权力分配与制衡的宪政问题——涉及国家权力结构的根本问题依据：美国宪法的基本原则有限政府原则：立法机关的权力应当被（宪法）界定并受到限制司法权的性质：司法机关既无行政部门的军权，又无立法机构的财权，可以中立、有效地根据宪法进行裁决、对立法、行政机关进行制约对比：宪法规定：我国根本政治制度：人民代表大会制度；人民代表大会：国家最高权力机关司法审查与我国宪法规定的根本政治制度相悖在美国，judicialreview(司法审查)与constitutionalreview（违宪审查）的含义相同，司法审查就是由法院宣布与宪法抵触的法律无效的违宪审查。但在法国或德国，违宪审查不是由普通的法院进行的，而是由宪法委员会或宪法法院进行的，因此不能一概称为“司法审查”马伯里诉麦迪逊案——美国违宪审查制度的源头约翰·马歇尔（JohnMarshall）大法官马伯里vs.麦迪逊（被亚当斯总统任命的治安法官）（杰斐逊总统的国务卿）联邦党民主共和党马伯里：据源《1789年司法条例》第13款d条规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员下达执行令状。马歇尔：第一，申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？是第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到