《法治及其本土资源》读书笔记

《法治及其本土资源》读书笔记《法治及其本土资源》这本书是北京大学法律系副教授朱苏力教授所写。这本书还是影响中国十大法治的图书。这本书的内容以交叉学科为背景,综合了经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等，从上述多个学科角度带我们走进了法学的新视角。并且苏力教授从浅近的社会法律问题入手,集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如:法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题,以及法学研究方法论等。而且在其中引用了一些如《秋菊打官司》、《被告山杠爷》以及邱氏鼠药案等电影或者真实案例，借以阐述该章节的内容。这点也是最吸引我的地方之一，我想这种写作方法比较适合像我这种不太喜欢读枯燥的书的法学生看。借用一句他人的的评价就是苏力教授“以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系,创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来,并融合进中国法学。”读了这本书之后，可以说是受益匪浅。《法治及其本土资源》大体上分为三编。第一编研究的是中国的现实，更确切的说是当代法制背景下的现实生活。第二编研究的是中国的司法，主要包括制度设计和过程。第三编研究的则是中国法学研究的规范化，包括学术批评和法学教育。第一编：变法与法治苏力教授的中心观点是反对强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式，反对机械移植西方法律，提倡法治应当更多地依据、借助和利用本土的传统和惯例，注重研究和解决中国的实际问题。文中首先指出我国当时正在建设社会主义市场经济，许多学者主张通过强制力尽快建立一个现代法律体系保证市场经济发展，即政府推进型的“变法”，但是无论从经济基础和上层建筑的关系，还是英美法日的法律发展实践来看，过分激烈的变法并不能取得很好效果，所以中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。1之后作者提出了法律的功能并不在变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。1苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第6页2法律更多的是保持社会的稳定，习惯和惯例是人们在日常生活中长期生产生活形成的，所以法律就需要对其进行总结、概况、生化和确认，那么国家的强制力便可以降到最低。在市场经济领域，虽然中国没有全国统一性的商业惯例，但是我们也不能采取拿来主义，把西方的经验强制推行，我们需要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找资源，把传统习惯与现代相结合，建立与现代相适应的的法治。为了充分证明观点的正确性，作者以《秋菊打官司》和《被告山杠爷》两部电影作品为例进行了分析，他认为这两部作品正好能够反映中国农村的法治建设状况。这两部电影都向我们提出来一个问题便是是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并且可以毫无根据地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。3秋菊要的或许只是一个“说法”，山杠爷或许只是想教育一下虐待婆婆的媳妇，因为这是在农村他们所固有的预期，正式的法律或许并不能够很好地保护公民的权利，破坏了乡土社会的“默契”。两部电影都反映出中国的法律制度正在西化，强调西方的纠纷解决方式，但是我们在移植西方时务必要思考移植需要什么样的基础，移植是为了谁，作者强调不能忽视对中国社会起作用的习惯和惯例，否则再好的法律也会被规避、无效。在第三篇和第四篇中，苏力教授向我们阐述了关于法律规避的问题。通过一个中国传统社会中常见的私了案引入，苏力教授揭示了我国当代国际社会实际生活中的法律多元及其互动关系，以及法律多元对于我国法制建设的现实意义。关于这个私了案4不作过多介绍，许多专家学者认为男女青年的做法是不知法的表现，但苏力教授却提出了这是法律规避：男女青年在知道国家法律会制裁男青年的情况下选择了合作规避国家制定法。法律规避有其合理性，因为法律规避背后必定存在着调整人们行为的准则和信条，于是看到了法律多元的现象。因此，苏力教授认为：法律多元研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线进化的观念。5而在后三篇“市场经济”的论述，作者把韦伯关于法律观和法律文化以及“形式理性”纳入我们的视野，让我们反思我国建立市场经济所欠缺的文化和法制环2苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第7页3苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第27页4苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第46页5苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第53页境。同时，苏力教授侧重于从经济学角度来分析法律问题，让读者清楚认识到法律之于市场经济的内生性，而不是我们通常认为的那样法律是外加于市场的。在立法、司法和执法活动中也应贯彻效益最大化原则。作者对关于市场与法律替代的分析，揭示了国家应慎重立法，摒弃负面的法律“精英主义”的意识，避免对我们所享有的“既得利益”以无限制的夸大和褒扬。第二编：司法问题研究苏力先生第二编司法问题研究，在我看来是对法治本土化的研究和分析在司法方面的贯彻和深入。其中，提到了诸多独到和发人深醒的见解。一、首先，苏力教授研究了司法专门化的问题。他认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系。因为我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。但是法律活动专业化也有一定的利弊。一方面，法律专业化使法律的运作日益与直接的道德和政治因素相疏离；另一方面，专业化对法律判决也带来了负面影响，会让其日益形式化，就是所谓的程序上合法，但结果却是不合理的。于是在第一篇文章中，苏力教授论述了司法本应具有的一种消极性，提出了法律机构与社会的必要阻隔，在我们极力倡导加强各个领域的舆论监督的大环境下，给予我们以必要的警醒。二、关于抗辩制的文章中，作者以其严谨的思维方式和缜密的论述，让我们体会到了实行抗辩制的一些隐含的深层次的问题，这也是我们必须深刻反思的。作者认为如果真的采取了抗辩制，会对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出挑战。6这些改革将关系到一系列的法律原则问题。并且还需要考虑到解决纠纷的社会成本问题。总之，法学家们应该把抗辩制放到整个民族的未来作为考察，做出比较合理，清醒的有利于社会和国家的制度选择。三、“言论自由”一篇，作者从两个案件的解析中引出了权利间总体配置和权利的相互性问题。正如文中所言“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利；而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济，应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。”苏力教授认为人们关心权利配置问题的实质是关6苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第167页心一种广义的言论自由权或者表现自由权。7因此苏力教授让我们重视一个案件后面多重法律意义的同时，提醒我们并不是单纯的就案件来讨论案件，而是应该关注案子背后人们的价值追求。当然，在书中，苏力这也让我们看到了中国法制建设的不断完善，实在值得令人欣慰。第三编：法学研究的规范化第三编是从法学研究的规范化角度来深入探讨和分析法治本土化问题。苏力教授认为规范化之所以重要，是因为只有在一定的规范（也就是制度）约束下，才可能形成有活力的法学研究共同体，才有真正的学术交流和批判，从而形成良性的法学研究传统；进而影响法学教育，影响法律务实，促成法律职业共同体。8作者在《什么是法理学？》一文中，从美国著名法学家和法官波斯纳的著作《法理学问题》说起，向我们介绍了美国法理学的传统，贡献，以及对当代中国法理学建立和发展的现实意义。然后作者在《走向权利时代》篇中，以法社会学的角度提出了写作的方法和技巧问题，即我们对写作中理论预设和价值判断的应用问题。对理论预设和价值判断的应用作者并不反对（因为这同时也是我们进行论述的一个起点），但是反对以理论预设和价值判断来束缚我们“前进的步伐”，这也是对一种“想当然”结论的反诘。这篇中作者关于对律师制度化和非制度化制约的阐述，让我认识到“制度化”的重要意义。然后我觉得对本科生读这本书比较有现实意义的是《法学本科教育的研究和思考》。回顾了改革开放以来法学教育的发展历程和现状，分析了法学面对的问题和挑战，例如不能满足中国经济和社会的飞速发展，热点问题变冷，与经济相关的法律成为热点以及务实和偏重理论的问题。针对以上提出的问题，苏力教授也给出了几个建议：1、以基本熟练掌握和运用中国的基本法律为目标，增加对市场经济所需要的法律的教学。2、加强法学本科毕业生的实际工作能力的培养。3、在对现有法律理论课程和法律理论进行重大调整的前提下加强理论的培养。4、扩展综合性知识，注意交叉学科的教育。9面对作者对学术批评的重视，也使我们体会做学问应勇于面对批评的声音，从而时刻反省自我，以期更大进步。7苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第190页8苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第VII页9苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第325,326，328,329页总之，《法治及其本土资源》是法律社会学也是中国法制研究领域的一部较好的著作。通过对苏力先生的《法治及其本土资源》的基本评论和反思，我们应当用法哲学上辨证分析法的逻辑思维来反思中国法治发展之路，正确协调和沟通国家法和民间法、法律移植和法律继承、法治现代化和法治本土资源化的关系。虽然我们的法治资源是有限的，但是必须不遗余力的开发中国社会里隐藏的，珍贵的，流动着的本土资源，同时呢，也可适当借鉴、吸收，避免机械移植。希望每个法律人以一种文明、开放和扬弃的姿态来正确对待西方法治模式和中国法治模式的发展路径，正确面对本土的法治资源，以一种虚心，谦卑的态度选择一条合适的，理性的中国法制建设之路。参考书目：1、苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版2、赵英彬：《人文与法治的二重奏》，中国民主法制出版社，2006年版3、汤唯：《法社会学在中国——西方文化与本土资源》，科学出版社，2007年版《法治及其本土资源》读书笔记张东萌15300270103法学院