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1再担保法律探讨作者：侯亮随着我国经济的迅猛发展，中小企业在经济贡献中的比例逐渐增加，但由于中小企业规模较小，往往没有足够的资产向银行提供担保，导致中小企业向银行直接融资困难重重。相伴而生，直接面向中小企业，志在解决中小企业融资难、贷款难的信用担保机构应运而生。我国的中小企业信用担保实践始于1992年，代表者是重庆的私营中小企业互助担保基金会以及上海的工商联企业互助担保基金会和广东的地方性商业担保公司。1999年6月14日，国家经贸委发布《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，以贯彻政府扶持中小企业发展政策意图为宗旨的中小企业信用担保体系正式启动。2000年8月24日，国务院办公厅印发《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》，我国中小企业信用担保体系开始进入制度建设阶段。随着规范担保行为的法律、法规的逐步完善及信用担保体系的逐步建立，信用担保机构在解决中小企业融资难，扶持中小企业发展中的作用也日益明显。融资性担保机构的主营业务为融资性信用担保。融资性信用担保是指企业在向银行融通资金过程中，根据合同约定，由依法设立的担保机构以保证的方式为债务人提供担保，在债务人不能依约履行债务时，由担保机构承担合同约定的偿还责任，从而保障银行债权实现的一种金融支持方式。由于融资性担保机构的设2立及经营有严格的要求，如注册资本必须为货币实缴资本，应当有严格的风险防控制度、财务制度，必须提取相对于其他法人实体无需提取的未到期责任准备金及担保赔偿准备金等，一般信用较高，代偿能力较强，因此，中小企业在融资过程中，通过融资性担保机构向金融机构提供担保的行为，可以达到为增加企业信用，从而获得金融机构的融资贷款。融资性担保机构的设立及经营虽然有严格的要求，但由于我国在法律层面上还没有规范融资性担保机构的法律，全国也没有统一的监管机构，同时由于各地经济发展水平不一，经济环境不同，各级政府对融资性担保机构的重视程度不同，导致融资性担保机构良莠不齐。虽然经过多年的发展，融资性担保机构已经普遍出现，但综合性的，资本实力雄厚的的担保公司并不多，大多为注册资本金较少，规模较小的地区性担保公司，而这些担保公司由于注册资本金的限制，担保放大倍数很低，无法充分发挥撬动地方中小企业经济发展的杠杆作用，而作为与融资性担保机构联系最为紧密的金融机构，由于信贷市场仍然处于卖方市场及银行风险控制和风险分担原因，银行惜贷现象仍然严重，这就导致广大的中小型担保机构迫切需要通过一种能够提升自身信用，扩大资本金放大倍数的方式，因此，通过借鉴再保险及国外的先进担保制度，再担保制度在我国首先被提出。通过再担保，对于中小担保机构，可以强化保证方式帮助其提升信用放大能力（放大倍数），可以风险分担方式帮助其减轻保证责任压力（分担比例），3可以业务支持方式帮助其实现专业担保经营；可以信息共享方式增进其与协作银行的合作，从而大幅提升担保机构的担保能力，担保机构的杠杆作用也可以充分的发挥。一、通过担保、反担保谈及再担保担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。在市场经济下，交易安全是交易主体进行交易首先考虑的因素，因此，通过在交易过程中设立担保，在债务人不履行债务或不能履行债务的时候，债权人可以通过担保防止债权遭受损失，从而达到维护交易安全，促进经济发展的目的。担保具有如下法律特征：1、从属性。所谓担保的从属性是指担保从属于主债，即担保的成立、变更和终止均依附于主债。如果没有主债务，担保不可能发生；如果主合同债权转移给第三人，担保权也转移给第三人，主债务变更的，一经担保人同意，即对担保人发生效力；主合同的效力影响担保的效力。2、担保具有自愿性。所谓自愿性是指担保在大多数情况下依据担保人、债权人、债务人三方的自愿合意成立，只有少数情况下依据法律规定而成立。债的关系成立后，担保是否设立、形式如何、担保人是否愿意提供担保等，都由担保人、债权人、债务人平等协商，自愿决定，订立担保合同。如果担保人被欺骗、强迫提供担保，担保合同无效。3、担保责任的承担具有或然性。所谓或然性是指担保合同4成立后，担保人最终是否承担担保责任具有不确定性。只有主合同债务人不履行、不完全履行或不适当履行义务时，债权人在担保有效期内主动请求担保人履行担保义务的，担保人才承担担保责任。如果主合同债务人已经履行、正在履行或有不履行的合法抗辩理由，或者债权人不主动行使担保请求权或不是在担保期间提出请求权的，担保人就不负担保责任。4、担保具有财产权性。所谓财产权性是指担保权本质上是一种财产权，反映的是财产权关系。担保的财产权性可分为物权性和债权性两种。保证和定金是一种债权，抵押、质押和留置是一种担保物权，所以，财产性是债权担保的共性。5、担保具有变价性。所谓变价性是指作为一种价值权的担保权，是通过对担保物的变价受偿，而并不要求其实体用意来实现债权。6、类型的法定性。所谓法定性是指担保的种类由法律直接规定，任何人不能随意创设担保类型，非法律规范内的担保无法产生担保的法律后果。根据我国《担保法》第2条第2款的规定，我国的担保类型有五种，分别为抵押、质押、留置、保证及定金。通过对上述担保特征的分析，担保的根本价值作用就是为了保障债权人的主债权在可预期的将来能够得到满足。因此，若存在一个有效的担保，必然先存在一个有效的主债权，没有主债权的有效存在，担保的设立将毫无意义。担保与反担保不同，反担保是指为保障债务人之外的担保人5将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。反担保人所担保的不是主债权，而是担保人的担保债权，在担保人承担担保责任后，担保人有权向反担保人追偿，担保人是反担保人的债权人。根据我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。成立一个反担保法律关系，应当具备如下条件：（1）本担保的存在；（2）债务人或其他第三人向本担保人提供担保；（3）担保方式限定为保证、抵押及质押；（4）依法签订反担保合同，对于采取登记设立主义的担保方式应当办理登记手续。担保与反担保有如下区别：反担保仅限于约定担保，法定担保不能设立反担保（法定担保是指依照法律的规定直接产生的担保，如房屋或土地抵押权、留置权及建设工程优先受偿权，而本担保没有限制。反担保的债权人为本担保人，本担保的债权人为主债权人；反担保依附于本担保，本担保是反担保存在的前提，本担保依附于主债权，主债权是本担保的前提；反担保的当事人为本担保人、债务人及反担保人，本担保的当事人为债权人、债务人及本担保人。通过上述分析，反担保在本质上也是担保，是担保制度衍生出的一种特殊形态，通过设立反担保可以维护担保人的利益、保障其将来可能发生的追偿权的实现，从而达到促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。通过分析上述担保及反担保，在下面我们谈及再担保时可以得出再担保所应当具备的以下担保的共性要求：61、再担保应当具有从属性。再担保的设立应当是为了保障与其有关联的债权的实现；2、价值性。设立再担保应当有其存在的价值土壤，无交易无市场；3、担保方式的法定性。再担保在本质上也担保，因此，再担保在方式上不能超脱担保的法律框架。再担保在具备上述担保的共性要求下，还应当有其特殊性，应当是一种在功能上不同于本担保及反担保的特殊担保制度，应当有其特殊的法律关系。其特殊性应当通过此种方式表现：增加本担保人的担保能力，提升本担保人的担保信用，从而在法律上产生在本担保人不能履行担保义务的时候，由再担保代本担保人承担担保责任的法律后果。因此，在法律意义上，再担保应当是指：为担保人设立的担保，当担保人不能承担担保责任时，再担保人将按合同约定向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现，双方按约承担相应责任，享有相应权利的一种担保制度。再担保所担保的债务为本担保债务，再担保的债权人为主债权人，债务人为再担保人。因此，再担保的设立应有如下要求：1、以主担保存在为前提。再担保所担保的债务为本担保人向主债权人负担的担保债务，因此，再担保的设定必须以主债权之上已设定担保为前提，若主债权之上没有设定本担保，那再担保则失去其存在的意义；2、再担保人必须是本担保人之外的人；73、再担保的设立需要当事人明确约定。再担保是担保的一种特殊表现形式，因此，再担保也是担保，根据我国担保法的有关规定，担保人向债权人提供担保应当与债权人签订书面的担保合同，并应对担保类型、担保债务数额、债务履行期限等作出明确约定。设立再担保的目的是为了保障本担保人对主债权人所负担的担保债务能够得到切实的履行，当本担保人不履行担保债务的时候，债权人可以要求再担保人代替本担保人履行债务，这是再担保所必然产生的法律后果。再担保人承担担保责任以本担保人无法承担本担保责任为前提，这与本担保、反担保是有明显的区别的。在本担保关系中，若担保物为债务人或第三人提供，在债务人不履行债务时，债权人可以直接要求本担保人承担担保责任，法律关系的当事人为债权人、债务人及本担保人。在反担保关系中，当债务人不履行债务时，债权人可以要求本担保人承担担保责任，本担保人承担担保责任后产生对反担保人的追偿权。法律关系的当事人为债权人、本担保人及反担保人。在再担保关系中，当债务人不履行债务时，债权人可以要求本担保人承担担保责任，当本担保人无法承担担保责任的时候，债权人可以要求再担保人承担担保责任。法律关系当事人为债权人、本担保人及再担保人。假设，在上述三个担保关系中，债务人不履行债务时债权人均行使了对担保人的追偿权，那么，在本担保中，债务人不履行债务将一定导致担保人承担担保责任，在反担保中，债务8人不履行债务，反担保人一定承担反担保责任，在再担保中，债务人不履行债务，再担保人却不一定承担再担保责任，只有在本担保人不履行担保债务的时候债权人才有权向再担保人追偿。本担保、反担保、再担保法律关系见下图：（一）本担保主债务债务人（或第三人）债权人追偿权（二）反担保主债务债务人（或第三人）债权人担反担保保本担保人（三）再担保债务人债权人再担保担保再担保人担保人9通过上述分析，我们得出以下结论：法律上的再担保是担保的一种特殊表现形式，是一种对本担保的债权人承担的担保责任，其设立的目的是为了担保当本担保人无法承担担保责任时由再担保人承担责任，其在经济生活中产生为本担保人增加信用，维护主债权人债权的现实作用。二、再担保在目前经济生活中的表现形式及类型各类担保机构的快速成长特别是省、市、县信用担保体系的逐步完善，为地方经济发展，特别是在缓解私营企业、乡镇企业等中小企业和城乡居民住房贷款难等方面发挥了重要作用；但是，由于单个担保机构的担保能力严重受限，造成担保机构与协作银行处于不平等的合作关系，所以，在各地担保实践中，许多担保机构不仅放大倍数低于2，而且还要承担100％的连带保证责任。出现上述情况的原因，一是担保机构自身信用能力缺乏保证，二是银行无法控制担保机构的实际担保能力（因为一个担保机构实际为多个银行的客户提供担保），感到自身的担保贷款可能形成实际上的空悬。为此，在个别地区地方政府的大力支持下，旨在提升中小担保机构担保信用及担保能力的再担保机构逐步建立。1999年国家经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（国经贸中小企［1999］540号）第3条第2款及第5条中为了防范担保公司无力履行保证义务的风险，规定了“再担保”制度。依据该指导意见，担保公司应与再担保机构签订再10担保合同，担保机构履行保证责任后，由再担保机构按约定比例承担相应责任。与该指导意见规定的再担保在业务模式上相似的在国内比较知名的再担保机构为深圳市中小企业信用再担保中心。1999年2月28日，深圳市中小企业信用再担保中心经深圳市人民政府批准正式成立，深圳市中小企业信用再担保中心是不以盈利为目的的政策性机构，初期筹集10亿元资金，主要职责是受委托管理政府再担保资金，发挥财政资金的杆杠作用，对会员担保机构符合条件的担保业务提供信用再担保，建立小额短期贷款风险由政府、担保机构、银行和企业逐级分担机制，降低贷款门槛，增加企业信用贷款额