《劳动合同法》对职业稳定的保护

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《劳动合同法》对职业稳定的保护兼析《劳动合同法实施条例(草案)》的相关条款钱叶芳关键词:职业稳定《劳动合同法》《劳动合同法实施条例(草案)》内容提要:劳动权的一项重要内容就是保障职业的稳定性，各国国内法对此作了严密的保护。国外保障职业稳定的具体法律制度包括劳动合同期限制度、解除制度以及劳动合同效力、中止和转让制度等。比较而言，我国目前劳动法对职业稳定的保护处于较低的水平。正在征求意见的《劳动合同法实施条例(草案)》中有关试用期、劳动合同解除条件和终止条件、劳动合同的中止、转让的规定尚需作必要的调整和修改。劳动者享有保持就业稳定的权利中包涵了追求长期就业和劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容。它主要以社会安全为依据和归属，要求国家保障就业稳定，体现劳动关系的稳定性。[1]职业稳定权利的演化和发展主要体现在各国国内法、劳动法律制度或者其它关于产业关系的调整规则中，甚至有些国家将这项权利提升至宪法的层文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题面。[2]从各国立法来看，职业稳定性的保障手段是包括劳动合同期限制度、解雇制度、劳动合同效力制度、劳动合同中止制度、转让制度和终止制度的一个完整的制度体系，在广义上甚至还包括试用期制度、劳动合同的形式和集体合同制度等。在效率与公平的平衡考量中，各国都致力于建立适合本国国情的职业稳定保障法律体系，并形成了各具特色的保护模式。目前我国对劳动者职业稳定性的保障的关注仅体现在劳动合同具体制度的设计中，宪法和劳动法中并无明确规定，可见对此的关注度是明显不够的，如在《劳动合同法》生效实施前短期劳动合同泛滥，《劳动合同法》出台前后对无固定期限劳动合同的质疑都反映出对职业稳定保护的低水平。为此，本文期望通过对保护职业稳定的相关法律保障制度的分析，来为完善我国相关立法提供有价值的参考依据。一、劳动合同期限：劳动关系不稳定问题的症结劳动合同期限制度的社会化演变表现在世界各国渐行抑定期合同而扬不定期合同。定期劳动合同反映的是传统民法“法律行为原则上皆得附期限”的理念;不定期劳动合同反映的是保护劳动者职业稳定的社会法理念，非有正当理由不得解除。然自1994年《劳动法》颁布以来，我国劳动合同制度的设计既不能弘扬民法的契约精神，又不能彰显社会法的社会利益本位。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题首先，无差别的岗位要求和解除条件使得对劳动合同有、无期限的划分失去了意义。按照国外劳动法的一般规定，对于有固定期限劳动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。例如，法国《劳动法典》第L—122—3—8条规定，只有在双方协议，一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的定期合同;英国普通法规定如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，雇主的行为即为非法解雇;[3]日本《劳动基准法》规定定期劳动合同到期后自动解除，如有“不可避免”的原因，定期劳动合同期满前才可以提前解除。[4]而我国劳动合同法规定的固定期限劳动合同，劳动者可以无条件单方解除，用人单位可以即时解除和预告解除，这是以法律的形式告诉劳资双方约定期限的契约可以合法地不遵守，是对“契约精神”的背叛。一样的解除条件和适用岗位，无差别的经济补偿也使得我国的劳动合同有、无期限的划分无甚意义，且大悖于法理。其次，无固定期限劳动合同的有条件适用使其必然稀有化、遭拒化。从《劳动法》到《劳动合同法》，我国无固定期限劳动合同具有明显的奖励性和惩罚性，即劳动者只有在奉献一定年限之后或用人单位违法时才有幸获得无固定期限劳动合同。而从世界范围来考察，以文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题不定期限劳动合同为原则，以定期劳动合同为补充是大多数现代国家劳动立法的通例，并不因国家之间的经济水平、政治体制或文化传统差异而受到影响。例如，发达国家瑞典《就业保护法》的立法目的即在于加强就业保护，雇员通常可以获得永久的雇佣，并规定雇主有劳动稳定性义务;[5]最不发达国家坦桑尼亚《桑给巴尔1990年(私有企业)雇佣条例》第5条规定，每个雇员，无论是按时的或按日计酬的，在某个岗位上连续工作6个月以后，应转为长期的书面合同工;[6]另一最不发达国家几内亚共和国《劳动法》专设第2节“定期劳动合同特殊条款”，规定雇主和雇员有权随时签订定期合同，但该合同期限不得超过2年，超过此期限的合同则为“长期合同”。如定期合同期满未续约，而劳动关系仍存在于雇主和雇员之间，雇员可以要求享受长期合同条款所规定的优惠条件。[7]又如前社会主义国家南斯拉夫1976年《劳动法》规定，应当建立事先没有确定期限的劳动关系，在某些情况或法律规定的情况下，可以例外地建立一种事先确定期限的劳动关系;保加利亚1986年《新劳动法典》规定，订立的劳动合同如无其他明确的约定，则被认为是不定期合同，并规定定期合同的最高期限和适用范围。[8]再看同属“儒学文化圈”的几个国家和地区：日本劳动关系的一个基本特征是终身雇佣制，即在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休;韩国2003年《劳动标准法》第2章第23条规定，定期劳动合同的期限不能超过1年;越南1994年《劳动法典》规定，雇佣合同应用下列形式文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题之一加以订立：一是不定期合同，二是1年到3年的定期合同，三是季节性工作或1年以下特定任务的合同;我国台湾地区“劳动基准法”规定，有继续性工作应为不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。[9]最后，定期劳动合同最高期限的限制和向无固定期限劳动合同转化的机制都与《劳动合同法》稳定劳动关系的立法宗旨不相符。根据我国《劳动合同法》第14条规定，定期劳动合同总和期限最高达10年，而就笔者所知，国外定期劳动合同期限最长的国家如德国、俄罗斯等只有不超过5年;第14条还同时规定了定期劳动合同向不定期劳动合同转换的条件，其中，只要劳动者提出或同意，在连续订立两次固定期限劳动合同之后，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。这种强制性规定可能加剧用人单位对无固定期限劳动合同的抗拒心理，导致用人单位选择跟劳动者签订一次较长期限的劳动合同后再不续签。较之《劳动合同法》实施以前一年一签可多次续签的短期合同现象，这样的制度安排可能会使可替代性强的劳动者职业更不稳定，进而影响到“连续工作10年”这一转化为无固定期限劳动合同条件的成就。而国外的立法通常是对定期劳动合同的续订，双方都可自由地进行意思表示，如俄罗斯《联邦劳动法典》第30条规定，如果劳动合同期满劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则认为合同的效力已延续为不定期的。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二、劳动合同解除：对解雇的保护水平虚高而实低在劳动合同解除问题上，理论中有“解雇自由”与“解雇保护”两种理念的争论。但是，在各国立法中，立法者无一例外地认同雇主解雇的权利应当受到国家法律的制约，只是制约的程度不同而已。欧洲国家的解雇保护水平相对较高，如在英国的雇佣法中“工作连续性”是一个非常重要的概念，除非有相反的规定，推定工作具有连续性，并且不因工作调动、提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、疾病、受伤、怀孕、监禁等而中断。[10]雇员为同一雇主连续工作满2年后享有不被非公正解雇的权利。即使在美国[11]、丹麦和我国香港这样一些强调“雇佣自由”的国家和地区，雇主也没有随心所欲解雇的权利。更重要的是，即使在这些国家和地区立法对雇主解雇权的限制相对薄弱，但起码偏好职业稳定的劳工还有另一有力的保护伞可以选择——工会和集体协议，如美国的集体合同具有连续无固定期限的特点，保证了集体合同覆盖下的劳动者的职业稳定性。与国外无例外的解雇保护制度相比，我国的解雇保护制度呈现出以下特点。1.解雇理由虚严而实松。我国的《劳动法》和《劳动合同法》规定了可以即时解除的情形和可以预告解除的情形，同时又设定了禁止雇主行使解雇权的情形。这种立法模式既不同于英、法、德、日等国对解雇原因仅作概括性和原则性的规定，也不同于以美国为代表的国家仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形。[12]据此，学界普遍文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题认为我国的解雇保护水平过高，处于国际领先水平，但笔者认为我国的解雇保护水平呈现出虚高而实低的特点，理由如下：首先，就禁止性条件而言，《劳动合同法》第42条规定的6种情形除了“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的”这一项有所差别外，其他发达国家和地区也有类似的禁止条件，甚至禁止的范围更加宽泛，如相比我国《劳动合同法》第42条规定“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”不得解雇，美国1967年通过，后经过修改而扩大的《就业年龄歧视法》规定禁止从40岁到70岁以上的广大雇员因年龄问题而招致解雇;[13]德国劳动法规定，下列人员不得解雇：怀孕期间及生育不满4个月的女职员、申请及处于子女抚育假的职员、试用期结束后的实习人员、严重残疾雇员、职工委员会或青年职工、实习人员代表机构的成员、服兵役雇员。而且很多劳资协议还规定，超过一定年龄(多为55岁)、在现企业工作超过一定年限(10或15年以上)的雇员，不得解雇。[14]其次，就许可性条件中的即时解除理由而言，尽管发达国家只是进行概括性、原则性规定，或仅仅提出解雇要有正当理由，但是无论是英美法系还是大陆法系国家，都在司法实践中对解雇的理由进行了具体的解释或示例性的列举。如尽管法国劳动法典对解雇所要求的“实际的严肃的理由”未作定义，但最高法院社会庭的判例则认为，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”，也不同于“严重过错”、“重大过错”。“严重过错”会导致劳动合同的即时解除，而“轻微过错”不构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。对于“严肃的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”，并且，任何劳动合同、集体合同或协议，乃至企业内部规章都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。[15]一般而言，各国都有即时解雇(非正常解雇)和预告解雇(正常解雇)之分。应该说，对于即时解雇的原因，我国和其他国家基本一致，都规定必须要求雇员有严重的过错，而且笔者认为，我国列举式的理由并不比他国原则性的理由更狭隘。我国规定的即时解除的理由类似于法国的“严重过错”，但是什么是“严重违反用人单位的规章制度”，什么是“重大损害”和“严重影响”却没有一个严格的标准或司法认定，这使得用人单位在其内部的规章制度中有相当大的决定权。也就是说，“严重违反用人单位的规章制度”这一项具有宽泛的含义。英国在司法实践中作出的示例，如对雇主进行直接人身威胁、不诚实、傲慢行为、偷盗雇主财产等“原因”都可以纳入企业内部规章制度之中。日本法院在判例中对1947年《劳动基准法》中规定的“归因于雇员的原因”所作的解释是：如对个人经历的虚假陈述、无合理原因旷工、拒绝服从雇主指令、挪用侵占和/或盗窃、犯罪或不当行为、工作中故意偷文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题懒或故意迟到、对其他雇员有暴力行为或进行威胁、与雇主同业竞争或未经允许披露公司秘密、擅用职权牟取个人利益、轻微过错频繁并经多次处罚。这些也都可在企业规章制度中予以先定。总之，我国“严重违反用人单位的规章制度”这一解雇理由在缺乏立法界定、司法认定和企业民主的情况下，就像一个大箩筐，只要不触犯法律的强制性规定，什么都可以往里装。最后，对于可预告解除的