“大厨承包制”中餐饮企业与后厨员工之间应认定劳动关系

“大厨承包制”中餐饮企业与后厨员工之间应认定劳动关系一、案情介绍五、乙方的权利义务：1、乙方及其工作人员应遵守甲方各项规章制度，乙方应对其工作人员的安全操作、个人行为等严加管理，确保不出现任何事故。若乙方违反甲方相关规定，甲方有权对其进行纠正并要求乙方承担违约责任；2、在保证甲方正常运作的情况下，可自行安排人员休息，请假等事宜；3、在保证甲方正常运作和足够技术力量情况下，厨房人事权利归乙方代表，聘请人事费用由乙方自行负担；4、乙方及其工作人员必须持证上岗（健康证、暂住证、就业资格证），并到甲方人事部进行备案”。4、劳务费发放形式为：每月的劳务费发放为次月15日前发放，由乙方代表领取，自行分配。四、甲方权利和义务：1、对乙方及其工作人员在违反国家法律、法规及相关政策并造成严重后果时，甲方有权终止合同，并要求乙方赔偿因此造成的一切损失；2、甲方有权对乙方在从事此项工作过程中所有账目及其他细节活动进行检查，并提出整改意见；3、甲方有权无条件进入乙方厨房交流学习被告某某温泉度假村是集餐饮、温泉洗浴、健身等经营范围于一体的企业法人，该度假村提供餐饮服务的部门有玫瑰园、牡丹园两个餐厅。本案第三人史某2003年起开始承包两个餐厅的后厨劳务，并与温泉度假村签订劳务承包合同，主要内容为：“一、甲方（温泉度假村）将玫瑰园、牡丹园厨房菜肴烹调制作工作交给乙方（史某）。二、合同有效期2009年1月1日至2010年3月31日。三、甲方以现金方式按月支付给乙方劳务承包费（包含加班费、保险和住房公积金各项）原告宋某经他人介绍，于2009年6月3日到被告玫瑰园、牡丹园后厨，在通过温泉度假村餐饮部进行的招聘考核后从事厨师工作。工作期间，宋某受史某管理，工资由史某在被告餐饮部领取后，统一以现金形式发放给原告。2010年3月末，史某与原告宋某离开被告处，2010年4月21日，史某与被告签订承诺书，承诺玫瑰园、牡丹园后厨经营项目届满不续签合同，后厨人员费用均已结算，后厨班组保证不会在任何时候以任何理由向甲方（被告）提出任何权利主张。对于所涉及的合同书和承诺书，史某表示其从未告知过原告本人，均是被告与其单独订立，被告则认为原告由史某管理，被告与原告之间无直接的管理关系，一直以来管理、工资、保险等事项均按劳务承包合同履行。宋某于2010年4月20日向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付双倍工资、违法解除劳动合同的经济补偿金、未缴纳各项社会保险的赔偿金及经济补偿金。仲裁委员会作出裁决驳回了宋某的申请请求。原告不服该裁决，于2010年6月9日诉至法院，要求被告支付双倍工资、违法解除劳动合同的经济补偿金、未缴纳各项社会保险的赔偿金及经济补偿金。二、分析意见关于本案法律关系的认定，存在不同的观点。第一种观点认为，温泉度假村应当与史某承担连带赔偿责任。理由是根据《劳动合同法》第94条的规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中史某在雇佣宋某期间，未与宋某签订劳动合同，也未缴纳各项社会保险的赔偿金，史某存在违法用工行为，温泉度假村作为餐饮业务的发包方应当与史某承担连带赔偿责任。第二种观点认为，应当由温泉度假村承担赔偿责任。理由是宋某与温泉度假村构成事实劳动关系，温泉度假村应当承担起《劳动合同法》上规定的用人单位的法定义务，两者的纠纷适用劳动关系纠纷的相关规定，在因违法用工行为给宋某造成损失的情况下，应当对宋某的各项损失承担赔偿责任。笔者同意第二种观点。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。但没订立劳动合同，不影响劳动关系的成立。2005年5月25日，劳动和社会保障部公布了《关于确定劳动关系有关事项的通知》（以下称《通知》）。该通知第一条、第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，应认定用人单位用工，用人单位与劳动者的劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。另外，《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，首先，虽然温泉度假村与史某签订了包厨协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，但根据《劳动合同法》第2条的规定，史某作为自然人不具备法定的用工主体资格。其次，温泉度假村与宋某之间符合劳动关系成立的要件。1.从劳动关系成立的主体资格看，温泉度假村与宋某符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。2.从约定的内容看，温泉度假村与史某签订的协议中约定“乙方及其工作人员应遵守甲方各项规章制度”，即宋某工作期间须接受温泉度假村的劳动管理，从事温泉度假村安排的有报酬的劳动，并且宋某提供的劳动是温泉度假村业务的组成部分。3.从证据的认定上看，宋某提供了离职通知单、晨检记录、外来人员登记表、员工手册等证据，并且宋某是在经过温泉度假村餐饮部的招聘考核后方被录用，根据《通知》第一条、第二条的规定，能够认定宋某与温泉度假村之间存在劳动关系。再次，虽然史某与被告温泉度假村签订了承诺书，承诺玫瑰园、牡丹园后厨经营项目届满不续签合同，后厨班组保证不会在任何时候以任何理由向甲方（被告）提出任何权利主张。但该承诺书是在原告不知情的情况下签订的，承诺书的内容侵害了原告宋某的合法权益，应属无效。另外，《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。除了该条列举的建筑施工、矿山企业外，本案中的温泉度假村作为餐饮业务的发包方也适用该条的规定，因此，温泉度假村应当承担起《劳动合同法》中用人单位应当履行的法定义务。原告宋某通过温泉度假村餐饮部进行的招聘考核后被录用，并于2009年6月3日至2010年3月末在被告玫瑰园、牡丹园后厨从事厨师工作，被告温泉度假村一直未与原告宋某签订书面劳动合同，且在不存在法定解除劳动合同条件的情况下，通知原告宋某离职，温泉度假村的行为违反了《劳动合同法》第82条、第87条的规定，应当向宋某补发从用工次月起至解除劳动合同时止应补发的双倍工资，并支付违法解除劳动合同相当于正常辞退补偿金二倍的赔偿金。