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“小产权房”的性质和解决途径北京市中洲律师事务所周胜律师2010年4月摘要一、“小产权房”的概念二、“小产权房”的性质三、“小产权房”的症结四、集体建设用地使用权流转的立法规制五、“小产权房”的解决途径（原则、方法）“小产权房”的概念“小产权房”不是一个法律概念，学术界对“小产权房”也没有统一界定，它是人们在日常的经济交往和社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。通常我们把以集体建设用地使用权为基础，在集体建设用地上开发房地产，然后出售给集体组织成员之外的人使用，从而导致无法取得房屋产权证的这种农村住宅房屋称为“小产权房”。“小产权房”的性质（一）我国法律上的房屋产权是一种完全的所有权概念，即房屋的所有权人对其所有的房产拥有完全的占有、使用、收益和处分并排除其他人干扰的权利。“小产权房”并不具有这些权能，在我国法律中从未使用过“小产权房”的概念，这实际上是房地产开发商和地方乡镇集体组织在房地产开发过程中有意识的造成的一种概念上的混淆，或者可以说是一种偷换概念的做法。从根本上讲，“小产权房”是违法的。“小产权房”的性质（二）《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知(国办发[1999]39号文件)》第二条规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知(国办发[2007]171号文件)》第二条规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。“小产权房”的房屋土地所有权属于集体所有，在集体土地上所建的住宅房屋是不能流转到集体组织之外的，“小产权房”的建房基础不具有合法的可交易性。“小产权房”的症结用于建设“小产权房”的土地是农村集体建设用地，其流转受到严格限制。集体土地只能用于农业生产或农民宅基地建设、兴办乡镇企业或者乡镇村公共设施、公益事业，而对能产生巨大经济效益的房地产开发经营活动，法律明令禁止。这正是“小产权房”的症结所在。集体建设用地使用权流转的立法规制之现状《物权法》的规定：第一百五十一条对集体建设用地的情况仅做了原则性规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当按照土地管理法等法律规定办理。第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。集体建设用地使用权流转的立法规制之现状《土地管理法》的规定一：现行《土地管理法》系1986年6月25日六届人大常委会第十六次会议通过，此后分别于1988年、1998年和2004年进行修订。《物权法》出台后，《土地管理法》的修改已经提上议程，并正式列入十届人大的立法规划。第六十三条关于集体建设用地使用权流转的原则性规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。集体建设用地使用权流转的立法规制之现状《土地管理法》的规定二：第六十条、第六十一条规定集体建设用地的利用方式有以下几种：1、农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业；2、农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；3、乡（镇）村公共设施、公益事业建设；4、宅基地建设。集体建设用地使用权流转的立法规制之现状结论：现有《物权法》和《土地管理法》的规定，实际上承认了在符合特定条件下集体建设用地使用权可以以入股、联营等方式进行流转，并非完全限制流转。但是，除因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况外，集体建设用地使用权的流转仅限于在集体经济组织内部。集体建设用地使用权流转的立法规制之趋势政策上已经有所松动：《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）：鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩。农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）：（十七）鼓励提高农村建设用地的利用效率。要在坚持尊重农民意愿、保障农民权益的原则下，依法盘活利用农村集体建设用地。按规划稳妥开展农村集体建设用地整理，改善农民生产生活条件。集体建设用地使用权流转的立法规制之趋势部分地区正在进行试点：《临沂市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》（2002.1.24）：将集体建设用地使用权流转分为首次流转和再次流转两个层次，首次流转是土地所有者与使用者之间的流转，是指集体土地所有者将土地使用权与所有权分离，土地使用者取得集体建设用地使用权；再次流转是指依法有偿取得集体建设用地使用权的单位或个人，在土地使用年期内，将余期土地使用权转让、出租、作价出资（入股）、联营联建或抵押。农民集体所有土地使用权使用年限，一般不超过30年；再次流转的，不得超过前次流转合同约定的剩余年限。集体建设用地使用权流转的立法规制之趋势部分地区正在进行试点：《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》（2003.8.1）：本办法所称农民集体建设用地使用权，是指除村民建设住宅用地、乡（镇）村公共设施和公益事业用地以外的集体建设用地使用权。集体建设用地使用权，在土地所有者和土地使用者自愿的前提下，可依本办法规定，以转让、租赁、作价出资（入股）等方式流转。中华人民共和国境内的公司、企业、其他组织和个人，可依本办法取得流转试点范围内的集体建设用地使用权，进行利用、经营。流转因批准流转的年限期满、国家征地、土地灭失或其他合同约定终止条件出现而终止。集体建设用地使用权流转的立法规制之问题虽然对集体建设用地使用权流转问题政策上已经松动，但集体建设用地用于建设商品住宅仍然受到严格限制：例如：《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005.10.1）第五条明确规定：“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。”《国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知（国土资发[2009]106号）》（2009.8.11）第四条规定“严肃查处违反土地管理法律法规新建“小产权房”和高尔夫球场项目用地。必须严格按照《土地管理法》和《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）的规定执行。对在建在售的以新农村建设、村庄改造、农民新居建设和设施农业、观光农业等名义占用农村集体土地兴建商品住宅，在地方政府统一组织协调下，必须采取强力措施，坚决叫停管住并予以严肃查处。”集体建设用地使用权流转的立法规制之问题由于房地产开发行业高利润的特性，以及政府垄断土地供应、地方政府“土地财政”等方面的原因，集体建设用地建设商品住宅的限制目前还是很难突破。因此，即使法律和政策上放开对集体建设用地使用权流转的限制，“小产权房”的问题仍然无法得到解决。“小产权房”的解决途径之原则完善土地法律制度，加快集体建设用地使用权流转立法，尽快制定《集体建设用地使用权流转管理办法》，在修订后的《土地管理法》中建立清晰稳定的土地权利制度和集体建设用地使用权流转制度。在《土地管理法》中原则性明确集体建设用地使用权不可通过出让、转让用于房地产开发，但在保障集体组织及其成员获益的前提下，可用于住宅建设；并在《集体建设用地使用权流转管理办法》中进一步明确规范用于住宅建设的条件、方法。明令禁止不符合法律法规的利用集体建设用地进行房地产开发。对占用耕地的违法行为应有效加强管理，对于非城市规划区内违法侵占耕地，甚至是基本农田用来开发建设的“小产权房”，有违对耕地的特殊保护，应依法予以严肃查处，还耕于农，严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，切实保护农民的合法权益。“小产权房”的解决途径之方法已建“小产权房”的处理方法1、对于违背土地利用总体规划特别是占用耕地的已建“小产权房”，应当拆除。2、对于未违背土地利用总体规划的已建“小产权房”，可不拆除的尽量不拆除，通过改制将其合法化。“小产权房”的解决途径之方法不适宜拆除的“小产权房”解决途径1、由集体经济组织回购已建“小产权房”，用政策性租赁或廉租的方式经营，用于当地的社会保障，然后由集体经济组织组织管理，这样可以长期的租金作为农民长期固定收益，解决土地被占用之后农民就业与长期收入保障问题。在租赁合同中注明使用期限，期满后可采用无偿收回、缴纳一定费用或无偿续期等方式进行可持续地使用和管理。2、国家或政府借鉴经济适用房回购的模式，通过制定一定的标准对“小产权房”进行收购，并对村镇进行一定的补贴后，把“小产权房”变为国有性质，这样既在保证持有者利益的同时，也能够增加政府保障性住房来源，从而增加房源量的供给。3、通过交物业税的形式，将“小产权房”与城市国有土地一次性拍卖70年使用权的形式区别开来。通过持有者按年度交物业税的形式确认其持有“小产权房”的合法性，并形成政府稳定的税收。小产权房合法化正可成为物业税探索的突破口。“小产权房”的解决途径之方法利用集体建设用地新建住宅探讨例如：利用集体建设用地建设公租房，解决城市低收入人群特别是外来务工人员的住房问题；公租房由集体经济组织负责管理，收益部分用于集体公共设施、公益事业建设，部分直接分配给集体经济组织成员。2009年12月24日~26日召开的中共北京市委十届七次全会的报告中已经提出，北京将鼓励集体经济组织依照规划利用存量建设用地发展公共租赁房。结语“小产权房”的弊端正日益显现，严重干扰了我国正常的房地产市场秩序，到了非解决不可的地步。呼吁政府正视“小产权房”现象，尽早解决问题。北京市中洲律师事务所周胜律师2010年4月