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1“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷周光权《法学研究》2013年第4期内容提要:如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定，就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念，共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性，坚持刑法客观主义，也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形，教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂，是对刑法第29条第2款的曲解，没有体系地解释刑法规范，有走向刑法主观主义的危险。关键词:共犯区分制教唆未遂实行从属性刑法客观主义我国刑法第29条第2款规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，总体上可以分别按照正犯、共犯区分制（又称为“二元的犯罪参与体系”，以下简称“区分制”）和单一正犯概念（又称为“单一正犯体系”）两种思路进行。在区分制之下，又有三种学说：（1）共犯独立性说。即刑法第29条第1款、第2款都体现了教唆犯刑事责任的独立性，共犯不从属于实行犯。⑴“我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。换言之，从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。”⑵（2）从属性说。其中又包括两种解释思路：其一，将刑法第29条第2款解释为关于共同犯罪的教唆而未达到既遂状态的处罚规定。⑶其二，认为刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即，第1款规定的是狭义或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说；第2款则是对以教唆方式实施的间接正犯未遂所做的规定。⑷（3）二重性说。即刑法第29条第1款的规定体现了教唆犯的从属性，而第2款规定，被教唆的人即便没有犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪，对教唆犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。⑸但是，刘明祥教授曾撰文指出，前述讨论共犯独立性和从属性的各种观点，都以区分制为法律根据，但我国刑法采用的不是区分制，而是单一的正犯概念。⑹以此为前提，刘明祥教授认为，教唆犯从属性说没有存在的法律基础，对刑法第29条第2款必须做新的解释。即将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。论者还将刑法第29条第2款的规定与我国台湾地区旧刑法的相关规定类比，最终得出单一正犯概念意义上的共犯独立性说的结论。⑺对此，笔者的基本观点是：（1）认为我国刑法关于共同犯罪的规定采用单一正犯概念的理由并不充分；（2）如果考虑刑法客观主义，共犯从属性必须坚持；（3）按照共犯从属性的进路，对刑法第29条第2款可以做不同于刘明祥教授的解读。因此，本文一方面与以刘明祥教授为代表的单一正犯概念及其共犯独立性理论相辩论，另一方面，也详尽论证解释刑法第29条第2款规定的合理思路，以确保刑法客观主义立场在共犯论中得到贯彻。2一、我国刑法相关规定未采用单一正犯概念我国学者认为，我国刑法相关规定与单一制相吻合。一方面，我国刑法没有区分正犯和共犯，在构成要件层面将所有参与者都视为等价的行为人；另一方面，我国刑法重视主犯、从犯的区分，在量刑层面根据各参与者自己的不法与责任确定其在共同犯罪中的当罚性，这些都与单——制的立法精神相符合。⑻刘明祥教授也以此为基础认为，由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要；根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价；只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起的作用大小，给予轻重不同的处罚。由此，刘明祥教授得出结论：由于我国刑法与德日刑法在共犯参与体系上存在差异，因此不能套用德日的教唆犯从属性说或教唆犯独立性说来解释刑法第29条第2款的规定。⑼刘明祥教授的观点与其他刑法学通说赞成者的观点相暗合。例如，陈世伟博士就认为：“共同犯罪中各个共同犯罪行为人由于相互利用对方的行为作为自己行为的一部分而成为独立存在的行为。共同实施犯罪行为的人皆为正犯。这才是共同犯罪的本质所在……单一正犯体系相较于‘正犯·共犯’分离体系更具有前瞻性和合理性。”⑽按照这一思路，对刑法第29条第2款的规定，恐怕只能朝着共犯独立性的方向加以解释。确实，只有采用区分制才能讨论从属性。“统一性正犯体系（即单一正犯概念——引者注）与从属性被认为是互相排斥的。”⑾单一正犯概念将所有对犯罪有贡献的人都一视同仁地当作正犯。至于这些主体各自对整个犯罪过程和结果的重要性、影响力，在定罪上都在所不问。不法的判断永远是就个人的情形独立判断，不法的判断根本无法从属，因此，在单一正犯概念之下，不会有共犯从属性问题。⑿但是，问题在于，如果不能断言我国刑法采取了单一正犯概念，同时，将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释会带来很多负面效果的话，刘明祥教授的观点及其论证就是不充分的，其结论就可能是错误的。（一）我国刑法总则的共同犯罪规定不符合单一制的特征1．可以认为我国刑法相关规定是根据分工区分犯罪人单一正犯概念的特点是，所有人无论贡献大小都是正犯；立法上对狭义共犯不做规定；所有的共犯人共用一个法定刑，只是在法官最后裁量时根据其责任调节刑罚。⒀一般认为，采用单一正犯概念的典型立法例是奥地利刑法。该法第12条规定，自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。我国刑法与奥地利刑法的规定明显不同。我国刑法的相关规定虽然没有明确使用正犯的概念，但是在第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念可以从与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。对此，陈兴良教授认为刑法第29条关于教唆犯的规定为区分正犯、共犯提供了依据，即刑法分则规定的是正犯，其在逻辑上不能包括教唆、帮助犯，对狭义共犯行为只有按照总则规定再结合相关分则规定才能定罪，这是共犯对于正犯在定罪上的从属性。因此，不能认为在我国刑法中有采取单一制的可能性。⒁王昭武博士指出，刑法第23条规定的“已经着手实行犯罪”和第29条第1款规定的“教唆他人犯罪”均隐含了对正犯的确认。⒂何庆仁博士也指出，从规范的角度看，只有对构成要件的实现有实质贡献，是行为事件的核心角色的，才是正犯；加功于他人的构成要件行为的人只能是从犯。“通过对我国刑法规定的主犯和从犯予以规范化以及通过对学理上的共犯与正犯予以实质化，正犯、帮助犯就与主犯、从犯合二为一，从而在我国刑法中找到了容身之所，也为解决我国传统共同犯罪论和新共同犯罪论（即正犯、共犯的区分制——引者注）各自的合法性危机提供了理想的途径。”⒃由此可以认为，我国刑法规定的主犯就是正犯；关于从犯的规定就是对帮助犯的规定，其中刑法第27条关于“次要作用”或“辅助3作用”的规定都是用来说明帮助犯这一对象的，是无意义的重复；而刑法第28条规定的胁从犯是对情节较轻的帮助犯（被胁迫的帮助犯）的规定，不是新的行为人类型。这种通过作用标准的规范化和分工标准的实质化将主犯限定为正犯，将从犯解释为帮助犯的做法，也得到了其他学者的赞同。金光旭教授也认为，正犯与共犯的区别归根到底只能根据其在犯罪中发挥出来的重要性来认识；在这个意义上，可以说中国刑法中的主犯、从犯分别与日本刑法中的正犯、帮助犯相对应。⒄因此，认为我国刑法没有采取区分制而仅采用单一正犯概念的观点还存在问题。其实，我国刑法关于帮助犯的规定和日本刑法的相关规定极为类似。我国刑法第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。日本刑法第62条规定，“帮助正犯者，为从犯”；第63条规定，“从犯之刑，依正犯之刑减轻之”。而对日本刑法的相关规定，通说明显朝着区分制的角度进行解释。⒅2．难以认为我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似刘明祥教授认为，我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似，所以是对单一正犯概念的规定。但是，笔者认为，对此还需要进一步辨析。台湾地区旧刑法第29条第3项规定，“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论”。这一规定似乎和我国刑法第29条第2款的规定类似，但是，对这一规定是否只能解释为共犯独立性说的产物，本身还有争议。学者一般认为台湾地区旧刑法第29条第3项主要适用于三种情况：教唆犯着手实行教唆，但相关意思并未传递给被教唆者；教唆的意思传递给被教唆者，但后者不接受教唆；被教唆者接受教唆，但并未着手实行。有学者认为，对这三种情况以未遂教唆处罚，实际上是在处理教唆犯和正犯不构成共同犯罪（共同犯罪成立前的行为）的情形，因而和共犯从属性问题无关。⒆但是，也有学者认为这是共犯独立性说的体现，⒇是在立法上基于预防犯罪的刑事政策考虑，将教唆犯从共犯从属关系中解脱出来，承认其“独立处罚”的必要性。(21)所以，对台湾地区旧刑法第29条第3项，并不像刘明祥教授所说的那样，仅有一种理解路径。综上所述，可以认为，我国刑法的相关规定不符合单一正犯概念的特征。具体表现在，刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯；立法上单独规定了帮助犯、教唆犯，而不是不重视共犯行为形态的区别；对于各共同犯罪人，不能适用同一法定刑。例如，帮助犯就不能适用正犯之刑，而是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。（二）不能将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释承认单一正犯概念，从根本上讲，会产生和罪刑法定原则的紧张关系，从而与法治国立场相抵牾。具体表现在：1．单一正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现，可能无限扩张刑事可罚性的范围。例如，单一正犯概念认为分则对教唆行为和帮助行为进行了规定，对共犯可以直接按照分则的规定定罪处罚，这明显是不合理的。(22)因为其抹杀了构成要件的定型化功能。同时，单一正犯概念并不能提出任何决定正犯范围的标准，其所声称的对实现构成要件结果有贡献，实际上就是因果关系条件说的另一种表述，而条件说饱受攻击之处就在于处罚范围的扩大化，这一缺点在单一正犯概念中仍然存在。(23)就法治国原则来看，单一正犯概念舍弃从构成要件的角度来定位正犯概念，与根植在构成要件行为基础上的刑事处罚原则相抵触，也背离社会上一般人对行为的理解。例如，很难把出借工具的举止理解成窃取他人之物的行为。根植于因果关系（条件说）的单一正犯概念尤其会造成无法接受的刑法扩张现象。例如，单纯的教唆行为或者协助行为会被解读成可罚的构成要件实施行为，从而构成相关犯罪的未遂犯。(24)2．在身份犯的场合，单一正犯概念可能缩小共犯的处罚范围。对此，张明楷教授指出，如果承认教唆犯、帮助犯都是正犯，那么，在身份犯的场合，其就必须具有特定身份才可能4成立狭义共犯。换言之，教唆他人贪污者也需要具有国家工作人员身份，否则难以成立共犯，但这一结论明显不合理，也有违反罪刑法定原则之嫌。(25)3．单一正犯概念竭力绕开共犯论的很多难题，(26)不再明确区分正犯和共犯，以使刑法判断简单化，在实务上有相当的便利和经济之处。(27)但是，其目的可能难以达到。采取单一正犯概念，在制定共同犯罪人的刑罚裁量原则时，必须针对不同参与者确定极其繁琐的处理规则，并通过这些规则实现量刑平衡，这是一项可能比区分正犯和共犯更为繁重的任务。如果无法做到这一点，单一正犯概念“将导致量刑标准变得粗糙”；(28)而随着法官个案裁量权限的扩大，单一正犯体系必然有“量刑不