《关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释》的理解与适用

一言兴邦基业为本办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层电话:[phone]传真:0071---69509377邮编:45000监督电话:0371-5663122713673393127网址:《关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释》的理解与适用最高人民法院于2010年12月13日公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号，以下简称《解释》）。为便于理解和适用，现对《解释》的制定背景和主要内容作如下说明：一、制定《解释》的背景和意义就非法集资刑事案件法律适用问题研究制定司法解释，主要有以下三个方面的考虑：第一，非法集资犯罪活动危害市场经济秩序，损害人民群众利益，影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。近年来查处的“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件，涉案金额大，受害人数多，作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。第二，当前非法集资犯罪活动持续高发，涉及各个领域，形势严峻。相关数据显示，2005年至2010年6月，非法集资类案件共计超过1万起，涉案金额人民币（以下币种均为人民币）l000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。特别是自2008年以来，受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，不但催生了各种新型非法集资犯罪活动，原有的非法集资犯罪活动也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、支持新农村建设、项目投资、委托理财等为幌子，巧妙伪装，故意混淆非法集资一言兴邦基业为本办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层电话:[phone]传真:69509377邮编:45000监督电话:0371-5663122713673393127网址:与合法融资的界限；新的非法集资手法层出不穷，利用经营投资、商品销售、电子商务、基金运作、风险投资、新能源开发、外汇交易、消费返利、黄金期货交易等形式的非法集资纷纷涌现，并不断由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透，极具隐蔽性和欺骗性。第三，对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。比如，非法集资与合法借贷、合法生产经营活动与借用合法经营形式进行的非法集资的区分界限；非法吸收公众存款中的“公众”的具体理解；集资诈骗罪中的“非法占有目的”的具体认定；以转让股权向社会公众变相发行股票的行为能否认定为擅自发行股票等。这些问题在一定程度上影响了非法集资犯罪活动的及早发现和有效打击。为此，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会经认真调研，并广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位的意见，制定出台了本司法解释。《解释》的出台，对于贯彻“打早打小”的方针，依法从严打击严重非法集资犯罪活动，提高群众防范意识具有重要意义：首先，《解释》明确了非法集资的概念和特征要件，划清了非法集资与合法融资的政策法律边界，有利于监管部门和办案机关及时发现、查处非法集资活动，打消潜在犯罪分子的侥幸心理，防止合法融资的非法转变和非法集资的恶性发展。其次，《解释》对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定，明确了非法吸收公众存款等非法集资犯罪的定罪量刑标准以及集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的司法认定，有利于正确区分罪与罪、罪与非罪、轻罪与重罪的界限，依法从严惩处严重的非法集资犯罪活动。最后，《解释》对实践中各种非法集资活动进行了甄别梳理，并特别规定了非法集资活动中虚假广告犯罪行为的处理意见和处罚标准，有利于提高广大群众的防范意识和识别能力，消除非法集资犯罪活动的社会诱因，切实维护人民群众的合法权益和社会稳定。二、关于非法集资的概念、特征要件和罪名适用一言兴邦基业为本办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层电话:[phone]传真:69509377邮编:45000监督电话:0371-5663122713673393127网址:年制定的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定：““非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”对此实践中反映，将非法集资的定义落脚在“未经有权机关批准”，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法集资活动的打击需要。比如，“未经批准”仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非去集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。为科学、准确定位非法集资，确保非法集资定义的包容性和确定性，更好地适应政策法律和对于新型非法集资活动的打击需要，《解释》第一条第一款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。需要强调指出的是，“批推标准”原本就是违法性判断的具体化规定。《解释》重新确定“违法性标准”，更多体现为是一种判断标准的理性回归，以此厘清“违法性标准”和“批准标准”的位阶关系，说明未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准但不限于未经批准。鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《解释》对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。较之于中国人民银行1999年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的相关规定，《解释》作了两处重大修改：一是根据前述关于非法集资定义的修改，将《通知》规定的“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个要件合并为非法性要件。据此，认定是否非法集资不再要求一言兴邦基业为本办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层电话:[phone]传真:69509377邮编:45000监督电话:0371-5663122713673393127网址:同时具备“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个要件。二是增加公开性要件。其主要考虑是，公开宣传与否，是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。准确理解该四个特征要件，需注意以下几点：第一，关于非法性特征。非法性特征，是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，实践中应注意结合《解释》第二条以及《中国人民银行关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。第二、关于公开性特征。公开性特征，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先，公开宣传是公开性的实质，而具体宣传途径可以多种多样。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信几种公开宣传途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。《解释》起草过程中有意见提出，实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，有必要在《解释》中特别指出。经研究，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，故《解释》未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。其次，公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名一言兴邦基业为本办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层电话:[phone]传真:69509377邮编:45000监督电话:0371-5663122713673393127网址:义进行虚假宣传，但因其风险控制和承担能力有限，且缺乏有力的内外部监管，社会公众的利益难以得到切实保障，法律仍有干预之必要。故尽管非法集资往往都有欺骗性，但欺骗性并不属于非法集资的必备要件。第三，关于利诱性特征。利诱性特征，是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳人非法集资的范畴；其次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报，也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的“工资”、“奖金”、“销售提成”等。第四、关于社会性待征。社会性特征，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的集资活动重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容：一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定。对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。生活中有很多种划分人群的标准，如年龄、性别、职业、肤色、党派、宗教信仰等，但这些分类标准与非法集资中的社会公众的认定并无关系。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。此外，《解释》起草过程中有意见指出，一些集资行为的对象既有不特定的自然人，又有公司、企业等单位，“社会公众”是否包括公司、企业等单位，实践中存在分歧。经研究，这里的“社会公众”,不宜作为一个日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民一言兴邦基业为本办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层电话:[phone]传真:69509377邮编:45000监督电话:0371-5663122713673393127网址:商事行为的