《法理学初阶》教案

1《法理学初阶》教案导论法学与法理学一、法学简说（一）法学词源“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”，中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。(二)法学的研究对象法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。（三）法学的层次根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。二、法理学简说法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。上编法学基本问题第一章法学历史第一节中国法学的历史一、先秦诸子的法哲学思想（一）先秦法哲学思想的主题先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。（二）儒家的礼制秩序观先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。（三）墨家“尚同”的秩序观墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。（四）道家的“法自然”论帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。（五）法家的“刑赏二柄”说法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。二、儒家化的古代律学2律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。三、走向“现代”的中国法学（一）中西交接而开新传统近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。（二）近代中国的权利话语在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。（三）改旧律而创新法（四）从“法制”到“法治”的新时期法学21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。第二节西方法学的历史一、古希腊的正义和法治观念（一）古希腊哲人的思想道路古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。（二）古希腊的正义理论把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。（三）古希腊的法治观念亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。二、罗马法学（一）罗马法学的历史地位罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。（二）罗马法学的历史进程罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。3三、欧洲中世纪法学（一）中世纪法学的历史意义中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。（二）注释法学注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。（三）教会法学教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。（四）经院哲学家的法律观教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯·阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。四、西方近代法学的开新（一）古典自然法学派西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。（二）哲理法学派哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。（三）历史法学派与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果。（四）功利主义法学功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫·休谟，其杰出代表则是杰里米·边沁和约翰·斯图尔特·密尔。（五）分析实证法学其主要代表是奥斯丁。五、西方现代法学的多元格局（一）自然法学的复兴随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。（二）新分析法学自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。（三）社会学法学与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。（四）其他法学派1．经济分析法学4经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德·波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。2．批判法学20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。第二章法学性质第一节法学基本属性一、社会科学的发展和法学性质的定位一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。二、法学的基本属性（一）法学的人文性我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。（二）法学的意识形态性一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。（三）法学的实用性和理论性任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。第二节法学与其它学科的关系一、法学与哲学的关系第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。二、法学与其他社会科学的关系法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。第二，两者研究方法具有互补关系。第三，两者在发展进程中的互动关系。三、法学与自然科学的关系第一，法学的研究领域向自然科学领域延展。第二，自然科学方法向法学研究渗透。第三章法学功能第一节法学功能的概念与分类一、法学功能的概念所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。二、法学的三种功能与法学的三种形态5法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。第二节法学的初级功能一、西方法学寻找规则的历程法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。二、中国法学寻找规则的历程西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。第三节法学的高级功能一、寻求意义与促进共识法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。二、西方法学如何促进人类共识在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。三、中国法学如何促进人类共识在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。四、法学促进人类共识的主要方式首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。第四节法学的终极功能一、法学作为“正与不正的学问”在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。二、法学如何树立正义法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。6第四章法学体系第一节法学体系的概念一、法学体系的概念法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。二、法学体系的特征（一）系统性系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。（二）层次性组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。（三）现实性法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。（四）开放性任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。三、法学体系的意义（一）加深对法律现象及其规律的认识（二）确立法学研究的基础领域（三）推进法学研究向纵深发展（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流第二节法学体系中的类别一、法学分支学科的类别法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。二、法学体系中的主要类别简介(一)理论法学理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。（二）应用法学应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较