《思想道德修养与法律基础》阅读材料(一)

《思想道德修养与法律基础》阅读材料（一）《牛津大学法理学与法律理论导论》之探险者案詹姆斯·佩恩理查德·罗布斯大卫·谢弗主编关于下文摘录的评论（Acommentontheextractsthatfollow）：在以下的摘录中，我们提供了两种截然不同的方式去思考上述问题，其一，朗•富勒编写Speluncean探险者案，此案在法理学教学中深受欢迎，它是一个虚构的案例。虚构的最高法院的法官们在不同的法理学的背景下给出了不同的回答。请思考这些回答，再思考我们的问题。这个案例的训练犹如电影预告片一般，可窥见将放映的电影的精彩。同时，此案试图再现本章中已提及的一些法律现象：律师（包括法学学生）即使没学过太多的法理学也同样具有法理学的立场。它同时也是不完全的引言，它试图使学生思考律师在回答“法是什么”这一问题的立场，因此，比如本案完全着眼于法官应否根据法律处罚某一具体的人，因此对法的本质的社会学和历史学的思考不自觉的忽略了。的确，虚构案例本身就意味着即使脱离某一特定而真实的社会环境并不妨碍对法的本质这一问题做出多种多样的回答，即使这种脱离是一些法学家们坚决的反对的。在这一虚构的案件中，我们会发现后一法官会批判对前一法官的观点，这样的批判将向你展示每一法官的理论上的不足和难解之处，即而揭示一些重要问题。1、不符合法的目的的法律或部门法可以被人们理解并具有约束力吗？法的目的包括正义和公平观念吗？2、关于法的目的能否真正形成普遍的一致，即使是在某一具体法律体系中？没有一致的法的目的的观点，只具有权威和指导作用的真的可以被人们理解并具有约束力吗？3、法的理解可以不同于生效的成文法吗？可接受的法律解释少于可接受的法律吗？议会通过的法律是怎样束缚法官的行为的？法官基于对法的道德价值的理解做出的法律解释，对于成文法和法律解释之间的关系是有利还是有弊的呢？4、法官可以怎样处理一个并无法律规定的问题？法官的处理意见是一种个人的观点吗？如果法官在类似案件中多次做出同样的处理意见，能否由此推定法官在无法律规定的问题上JamesPenner,ReaderinLaw.LSE.Email:[e-mail].伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：财产法哲学、信托法以及认知科学和心灵哲学与法律理论的跨学科研究。RichardNobles,ReaderinLaw.LSE.Email:[e-mail].伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：法律哲学、刑法、信托法、养老法。DavidSchiff,ReaderinLaw.LSE.Email:[e-mail].伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：法律理论、紧急状态法、道德和义务理论。《思想道德修养与法律基础》阅读材料（一）被授予了立法权？（相同问题的现代版案例请查看富勒虚构的连体婴儿分离案ReA[2000]AAllER961）5、民主或公共意见和法律解释的正确性是否有关？当你读完本案的事实部分，（即大法官Truepenny的第一部分说明），请停下来并思考：如果你是法官你会如何处理，并草拟你的判决。然后继续阅读，找出你的观点同Fuller的法官们的有何不同，如果有，如何相应的修改你的判决。Fuller(1949,616-645)Speluncean探险者案NEWGARTH州最高法院，4300年被告被指控谋杀，Stowfield郡上诉法院判决谋杀罪名成立，执行绞刑,他们向法庭提出apetitionoferror。大法官给出了详尽的案件事实。TRUEPENNY大法官四名被告是Speluncean业余洞穴探险协会成员，4299年五月初，同该协会另一成员RogerWhetmore，共同深入联邦中部高原，探险遍布于该地区的石灰岩洞穴，当他们已进到洞穴深处时，山体滑坡封住了洞穴的唯一出口。探险成员们试图移开巨石脱离困境但没有成功。唯一的希望只能是等待救援了，协会不久发现他们失踪了，根据他们在总部留下的方位图，迅速派出了一支救援队前往事故现场。救援工作异常艰巨，大量的人员机器以高昂的代价被补充进来，一个由工人、工程师、地理学家和其他专家组成的庞大的临时救援小组成立了，然而新的滑坡不断的发生，严重影响工作的进度，十名工人被夺去了生命，八十万的捐款和拨款投了进去，终于在第32天救援成功了。当救援人员得知探险者只携带了少量的食物，而且洞穴中也没有植物或动物可供他们食用，一种担忧就出现了：探险者很可能等不到救援就会饿死洞中，在被困的第20天，第一次收到了从洞穴中发出的信号，相同的无线收发机被迅速的找到，终于可以和洞中这些不幸的人建立上了联系，探险者首先要求被告知他们多久才能被救出去，工程师告诉他们，即使没有新的山体滑坡发生，也至少要等十天，探险者接着问是否有医生，医疗队队长回答了问话，他们向医生描述了现在的身体状况和带入的口粮，并询问医生如果没有食物，他们是否《思想道德修养与法律基础》阅读材料（一）能活上十天，在得到可能性极小的回答后，信号停止了，八小时以后又建立了联系，探险队员再次要求和医生对话，医疗队队长坐到仪器前，Whetmore代表他本人和其他探险者问到：如果吃掉他们其中的一个成员，其他人能否活十天以上，医生虽不情愿，但却不得不肯定的回答了他们，Whetmore接着问能否用抽签的方式决定生死，所有的医生有不愿回答，Whetmore又问有法官或政府官员能回答这个问题，没有愿意充当这一角色。又问有神父或牧师吗，仍然没有人愿意这样做。接着再也没有收到洞穴传来的信号，推测（后来证实是错的）是无线收发机的电池用尽了，当被困者在23天后终于被解救出来时，人们发现Whetmore被他的同伴吃了。根据被告做出的且陪审团接受的证词，是Whetmore首先提出只有吃掉其中一人他们才能活下去，也是Whetmore首先提出用抽签的方式决定生死，并拿出了他碰巧带着的塞子，被告们起初并不同意这个残忍的方法，但与外界的无线通话后，他们最终接受了Whetmore的提议，并讨论了一些相关的计算方法后，最后达成了一个生死协议。然而，要开始时，Whetmore却反悔了，他宣布退出这个协议，因为经重新考虑后，他决定再等一个星期再开始这个骇人听闻的权宜之计，其他人指责他不讲信用，并决定继续进行，当轮到Whetmore时，其中的一个被告替他投了塞子，并允许他质疑投塞子过程的公平性，他关于此没有提出异议，最后他被抽中，被其他人吃掉了。被告们被救出后严重营养不良且惊吓过度，因此在医院治疗了一段时间，痊愈后他们被控谋杀RogerWhetmore。法庭审理中，陪审团团长（一名职业律师）在举证结束时，请求法庭允许陪审团不做出特别裁定，由法庭根据已查明事实决定被告是否有罪，经过讨论，检控官和律师均表示接受法庭采纳这一程序，在这个长篇的特别裁定中，陪审团发现了同上文所述相同的事实并且进一步发现如果基于这些事实，被告指控罪名成立，因此得出被告有罪的结论。在裁定的基础上，审判法官判决被告谋杀罪名成立，处绞刑，根据联邦法法官对此刑罚无自由裁量的权利。当陪审团解散后，其成员联名要求最高行政机关ChiefExecutive将被告减刑为六个月监禁，法院法官也写了一封类似的信给ChiefExecutive，但是关于此类诉讼尚无先例，因此看样子ChiefExecutive也在等我们对此案的处理意见。我认为陪审团和法官在审理这一案件时，并非遵循了公正和理性的原则，而仅仅依照现行法办理，成文法的确写道：“故意剥夺他人生命者应判死刑。”N.C.S.A.(N.S.)12-A。依照该法条，本案决无其他选择余地，然而，对被告的同情却使我们不由的更多考虑到被告被困时所处的悲惨境遇。《思想道德修养与法律基础》阅读材料（一）在诸如此类的案件中，执行上的开恩似乎可以很好的缓和法律的严苛，因此，我向我的同事们提议加入陪审团和法官向ChiefExecutive的申请活动。任何一个了解案情并熟知所有背景的知情人，都无论如何不会忽视这个开恩的请求的，ChiefExecutive也会如此，要否定这个请求基本没有可能，但一次听证会召开了，历时三个月之久，参与者相当多，至少包括以下提及的法官，这样的听证会（实际是对案件的重审）与行政机关应有的权能极不相称，我们可以假设被告得到某种程度的宽大处理，这样的处理是一种通过法律途径完成的，且没有损害成文法的形式和实质，最重要的是，达到了公平和正义。FOSTER法官在这个悲惨的案件中，大法官为摆脱这两难的困境的做法令我十分震惊。他竟采取并倡议他的同事采取了一个权宜之计，明晃晃的愚蠢之极。我相信，在此案的审理中，有比这些不幸的探险者的命运更重要的东西，那就是我们的联邦法，如果法庭依照此法做出了有罪判决，那这部法律才真应当摆在常理的法庭上适用了，这些个人的命运相比之下大可不算什么了，对我们而言，承认我们一直以来固守和经营的法律竟使我们得出难于启齿的结论，竟使我们只能依赖行政官个人的心血来潮给予赦免，我个人并不认为我们的法律会得出如此荒谬的结论：这些人是凶手。恰恰相反，结论倒应该是：他们清白无辜，有两个理由支撑我的结论，它们彼此独立，任何一个都足以证明被告无罪。第一个理由的立论基础如果未经诚实的审视必会招来非议，因为我认为现有的联邦法，无论是成文法抑或先例，都不适用本案，相反本案只应在欧洲和美洲的古典作家称为的“自然法”下审理。这个结论来源于一个前提，即实证法只存在于人们可以在社会中共同生存的条件下，当共存变得不可能时，所有的成文法和先例得以存在的条件就丧失了，在此条件下存在的实证法当然失效，也许我们还不习惯在成文法体系下使用这一法谚：法的原因消失，法即消失。但我相信，在本案中它是不适用的。“实证法用于人类共存条件下”这个前提给人一种奇怪的感觉，原因不在于它说的道理令人费解，而仅仅是因为它是如此一个显而易见、普遍存在的真理，倒使我们鲜有机会注意了。就像呼吸的空气，它充溢着四周，平日浑然不觉，突然失去才显得重要。无论具体的法律都追寻着什么样的法律意图，究其深处却都是为促进和提高全人类的共同生存性，以正义和平等保护人类共同的生命。当人类可共同生存这一假设失去可能时，就像本案中只有剥夺《思想道德修养与法律基础》阅读材料（一）生命才能保住共同的生存时，我们的整个法律体系就失其根基而无从存在了。如果这一案件发生在联邦边界一英里以外，没有人还会主张适用联邦法，我们承认管辖以地域为限，但这一原则的基础却容易被忽视。其实地域管辖有力的支持了以上的假说，即某一特定的法令仅行于地球上某一特定地域内共同生存的人群中，因此共存原则产生了地域管辖原则，也产生了法律，据此我主张一个案件可以在道德上不受地域管辖，就如同在地域上不受管辖一样，按照法律和政府的存在意图，以及实证法存在的前提条件，当这些人对他们自己的命运做出决定时，他们的确已远离我们的法律，就如同远在联邦疆域千里之外，即使从物理意义上，也是如此，他们被困在地下，难以搬动的巨石如屏障般将他们同法庭和令状官阻隔了。因此，我得出结论，当这些被告夺去RogerWhetmore的生命时，他们的确处于一种用19世纪作家惯用的语言讲——非“文明状态”，而是“自然状态”，在这种状态制定并生效的联邦法就不适用了，而产生了与他们生存状态相适应的新的原则。我可以毫不犹豫的说在这个原则下，他们清白无罪。这些人的行为只不过是订立一个由他们全体接受的契约，且该契约首先就是Whetmore提出的。很显然在这个恶劣的困境中，调整人们关系的常态原则已不再适用，因此他们有必要，就像他们已做的那样，重新订立一个宪章，以适应他们不得已的环境。从古代以来，法律和政府的最基本的原则就是契约原则，古代思想家，特别是十六世纪到十九世纪，经常视政府成立于一个假定的原始契约上，怀疑论者指出这一理论毫无历史根据，且并无科学的证据可以证明任何政府是以该理论的形式建立的。道德论者回应道，如果契约从历史角度看是虚构的，但它却使政府权力存在，包括剥夺人的生命的权力。对此，道德可给出的唯一合理解释，政府的权力只能是理性的人在必须订立契