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1【摘要】文物是重要的文化遗产，是人们创造力和智慧的结晶，是人类社会发展的历史见证，是国家特殊的、不可再生的文化遗产。因此各国都非常重视对本国的文物保护，并根据本国的实际情况，制定了一系列适合本国国情的文物保护法规。实践证明，文物能否被有效保护以及合理民间市场流通，关键在于文物制度的好坏。文物制度制定的合理科学，则有利于文物的保护和利用，如果制定的不好，则一定会对文物造成损害，甚至造成破坏。从1982年制定《文物保护法》至今，我国的文物保护工作取得了举世瞩目的成绩，但是在实际工作中也存在诸多问题，这些问题产生的根源就在于《文物保护法》的一些不合理规定，尤其是对私人文物市场流通和所有权的规定。虽然其后由历经五次修改，但是《文物保护法》对私人文物所有权的规定和限制仍然存在诸多问题。本文结合刚通过的《物权法》，拟对我国文物保护法中的私人文物所有权规定加以全面的分析，从中发现问题并提出如何完善《文物保护法》的有关建议。【关键词】文物所有权流通完善2《文物保护法》与私人文物流通的限制李玥中国“四大文明古国”之一，拥有五千年灿烂的华夏文明，在数千年的历史长河中遗留下了众多的文物古迹。据不完全统计，全国现有不可移动文物40万处，馆藏文物总量在2000多万件以上，其中，国有馆藏文物有1200多万件，私人收藏的文物更是无法估计。如何保护好祖先留给我们的珍贵遗产，一直是每一个华夏儿女都关注的问题。但是从新中国成立以来，却没有一部专门的文物保护法律，这种状况一直持续到八十年代。1982年11月19日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议讨论通过了《中华人民共和国文物保护法》，从此以后，我国的文物保护才纳入法制化轨道。随着我国改革开放的逐步深入，经济建设与文物保护的矛盾也日益突出，文物保护工作面临前所未有的挑战。首先是来自城市发展建设的挑战，其次是来自大量文物走私犯罪的挑战，再次是来自文物保护法本身漏洞的挑战，最后是来自人们观念的挑战。制定于计划经济时代的文物保护法已不能适应市场经济的需要。因此，全国人民代表大会常务委员会又于1991年、2002年、2007年、2013年、2015年五次对文物保护法进行了修改，新《中华人民共和国文物保护法》于2015年4月24日正式实施。新法与旧法相比，在许多方面进行了创新，如进一步完善了民间文物收藏管理制度，完善了馆藏文物管理制度，增加了历史文化街区的保护制度，私人收藏的文物从绝对禁止买卖到可以依法流通等，以致有些媒体甚至高呼“私人收藏文物市场从此进入了春天”，事实果真如此吗？事实并非如此。由于《文物保护法》更多关注的是如何加强管理，但是忽视了文物物权规定方面存在的问题。以往发表的诸多文章也都是从如何加强文物的管理的角度加以分析，而没有从文物物权的视角切入，因而并未发现问题之所在。鉴于此，结合《物权法》的相关原理，通过对《文物保护法》中的私人文物所有权的规定加以分析，从中发现其不合理性，并提出有关制度的设计，《文物保护法》第五十条第四项规定：法律不禁止公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让。这里的依法转让是指除交换以外的其他合法取得文物的方式，同时排除该条其它项规定，不然法律就没有必要作如此规定。法律没有明确禁止公民自由公平买卖国家允许买卖的文物。此外《文物保护法》第五十一条对禁止公民买卖的文物范围作出规定，从另一方面可以得出公民只要买卖的非国家禁止买卖的文物，就应当允许。一、《文物保护法》与《物权法》之关系在中国现行的法律体系中，与《物权法》关系最密切的莫过于《文物保护法》。如在《物权法》第51条、第114条就专门对文物所有权的取得做出了特别规定，另外还有十多个条文涉及到文物所有权权能的除外规定。因此，在研究文物的物权之前，一个不容回避的问题就是，《物权法》与《文物保护法》之间是什么关系？如何协调它们之间的关系？3（一）公法与私法的关系从调整的社会关系来讲，依据传统分类，《物权法》当属于私法的范畴，它调整的主要是平等主体间因物的归属及流转产生的关系；《文物保护法》则属于公法的范畴，主要调整的是国家在管理文物的活动中产生的社会关系。有关公法与私法的划分，早在古罗马时期就已存在。“公法是有关罗马国家的法，私法是涉及个人利益的法。”这种分法至今还深深影响着大陆法系国家。现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。公法主要调整国家机关、国家（公法人）与公民之间的政治生活关系（公权关系）。这一领域的权力为公权力，它强调的更多是秩序和公平；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法则为私法。私法主要调整自然人、私法人、公法人之间的人身关系和财产关系，即人们在经济领域和民间的以及私人事务方面的权利。私法是关于权利的法律，它坚持以权利为本位，或者说是以个体为本位，目的在于保护人们利益、赋予人们权利，这一领域的权利为私权利。私法更多地弘扬的是平等、等价、公平、正义等理念，提倡主体平等、权利保障和救济，保障个体，限制公权力。在中国要实现和谐社会、法治社会，就必须明确私权的独立地位，不把公法领域的强制性原则和方法适用于平等的私权领域。即要收缩行政权力在私人空间领域的不适当延伸和干预，有效保护私权主体在经济和社会生活方面的权利。（二）特别法与一般法的关系从对文物事项规定的效力划分来讲，如果把《物权法》看成物权保护的一般法的话，那么《文物保护法》中涉及文物物权的规定就是物权保护的特别法。一般来说，特别法上的物权主要是由特别法做出规定的，但这并不意味着《物权法》对其不必要再进行规范，《物权法》也可以对这些权利做出概括性的规定，所以这些权利应当是《物权法》和特别法双重规定的产物。当然物权法和特别法对这些权利规定的内容是不一样的，物权法只是对这些权利做出概括性的规定，从而表明这些权利可以适用物权法的基本原则和规则，但有关这些权利的设定、取得、终止以及权利的具体内容都因为与行政管理具有密切的联系，应当在特别法上做出规定。在具体事项的适用上，应当遵循“特别法优于一般法”的原则，在其没有特别法规定时，才适用《物权法》。《文物保护法》作为特别法，在规定文物的物权时，也应当遵守上述原则。在特别法中不仅要对私人对文物所享有的权利予以确认，赋予这些权利具有排他的效力，包括享有排除来自政府的非法侵害的权利。但是也有必要对私人对国家和社会所承担的义务做出规定，不过必须要掌握一个尺度，即这种义务必须是必要的，这样才能更好地实现国家的整体利益和社会的公共利益。但是，无论是从公法与私法的关系，还是从一般法与特别法的划分上，《文物保护法》在规定文物物权时并没有体现出应有的法治理念。从公法与私法角度说，它并没有体现出应有的“弘扬平等，彰显权利”的私法理念，有些规定还侵犯了4公民个人合法的文物所有权；从一般法与特别法的层面讲，在有些方面与《物权法》存在脱节的现象，有些方面甚至还有违现代物权法精神。也正是由于上述原因，《文物保护法》在对私人文物所有权进行规定时就产生了诸多问题。二、关于私人文物所有权规定存在的问题私人收藏文物自古以来就是中国的传统，1949年新中国成立以来，私人收藏文物的现象也是一直存在。特别是近年来随着国民经济的发展、人民生活水平的提高，收藏者或者要求收藏的人也越来越多，私人收藏的文物已经在我国收藏文物中占到相当大的比例。据不完全统计，全国国有馆藏文物1200多万件，而私人收藏的文物则无法统计，但是数量肯定会相当惊人。如何更好地规范私人收藏的文物？如何引导私人收藏的文物朝着良性方向发展？这些问题成了立法者急需解决的问题。在我国，属于私人所有的文物既包括可移动文物，也包括不可移动文物。《文物保护法》第六条规定：“属于集体所有的和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。”这说明私人可以拥有文物的范围还是很广的。对于私人文物的所有权，从1982年的《文物保护法》到2015年的《文物保护法》都做出了规定，但是都对私人文物所有权给予了很大限制。与旧法相比，现行《文物保护法》对私人文物所有权的规定可以说是前进了一步，私人所有的文物从绝对禁止买卖到可以依法交换、依法转让和流通。但是，对于庞大的私人收藏文物队伍，面对私人收藏文物中出现的错综复杂的问题而言，这种进步又是那么的微乎其微。毫不夸张地讲，对私人文物所有权规定的好坏将直接影响我国文物事业的发展，乃至影响整个社会的稳定。但是《文物保护法》对私人文物所有权的规定恰恰存在的问题最多，突出表现在：（1）《文物保护法》没有规定私人文物所有权的原始取得方式。虽然新《文物保护法》在第五十条中规定了公民个人可以通过依法继承或者接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买等方式取得文物，但是这几种方式俱为继受取得。而《物权法》第九章考虑到文物的特性，对私人文物原始取得并未规定，将此留给了《文物保护法》，但是《文物保护法》并没有规定。以致在对私人如何原始取得文物的问题上，两部法律之间出现了脱节现象，私人收藏的文物实际上陷入了是鸡生蛋，还是蛋生鸡的窘境，这不能不说是《文物保护法》的重大立法缺陷。根据一般法与特别法的适用规则，那么对私人文物能否直接适用《物权法》中的几种原始取得方式呢？首先，根据《文物保护法》的规定，不能适用有关埋藏物的规定。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定”，该条规定已明确将有关文物事项的特别规定留给了《文物保护法》，而依据《文物保护法》第5条规定“中华人民共和国境内地下、内水和领海遗存的一切文物，属于国家所有”。也就是说，中国境内出土的一切文物均归国家所有，私人已没有适用《物权法》有关埋藏物的可能。5其次，也不能适用善意取得规定。原因如下：所谓善意取得，是指无处分权的人在将其占有的动产或不动产转让给第三人时，如果受让人受让时出于善意，将取得该动产或不动产的所有权。它强调的是一种主观状态的善意，设立善意取得制度的目的是为了维护交易安全和善意的第三人。这种制度能够解决第三人所有权的取得问题，但是它无法解决无处分权人所占有文物的所有权权源问题。在这种情况下就需要一种对权利的推定制度，而“善意取得尽管能够维护交易安全，但并不具有推定功能，它主要保护的是信赖利益。”正因为《文物保护法》没有规定私人文物的原始取得方式，私人收藏的文物实际上处于所有权不明确、不确定的状态，因而建立在其上的其它规定产生这样那样的问题也就不足为奇了。如依据《文物保护法》第50第1款第1项的规定，公民可以通过依法继承、接受赠与的方式取得文物，但此项规定能够实施的前提是假定被继承人、赠与人确实是该文物的所有人。如此假定就产生了问题，被继承人或者赠与人又是怎样取得了文物所有权，他又如何能证明取得方式的合法呢？本人认为，被继承人、赠与人将很难做出证明。如果不需要证明的话，那么是不是通过盗窃等非法获取的文物，通过继承、赠与这两种方式就可以变成了继承人、被赠与人的合法财产了吗？再比如，依据该条第四项的规定，公民个人可以将其合法所有的文物相互转让或者依法转让，不过该项规定在实践中同样是无法操作。因为文物能够相互转让或者依法转让的前提必须是公民对该文物享有所有权，并且双方对该所有权不存在争议。正如王利明教授所言：“交换是物权在市场主体间的移转，而交换得以发生的基本前提是交易主体拥有物权，在具体的交换过程中，如果没有交易主体拥有物权的事实以及交易双方对彼此物权的尊重，交易是不可能发生的……从经济秩序的角度而言，市场秩序包括财产归属秩序和财产流通秩序。没有稳定的财产归属秩序，财产流通秩序也将难以维持”那么公民个人怎样证明对文物享有所有权，并且要求社会公众尊重其所有权呢？如果证明不了的话，交易就很难成功。要想促成交易，对于价格更为昂贵的文物来讲，在交易之前，购买方绝对是倍加小心，一旦出卖方证明不了，交易肯定无法成功。由于《文物保护法》没有对私人如何原始取得文物做出规定，因而文物占有人实际上就无法证明自己是合法拥有文物。鉴于上述理由，《文物保护法》在将来的修改中务