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1“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择——违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴“不知法不免责”(Ignorantiajurisnonexcusat)原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任，它意味着行为人“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性”。①在传统上，理论界一般将刑法中的错误分类为“事实错误”与“法律错误”。事实认识错误在13世纪的布莱克顿(Bracton)的教科书中，已经被承认为抗辩理由;与此相对，关于不知法律或者法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立乃至不影响量刑，于是形成了以下局面：不知法律有害，但不知事实无害(Jurisignorantianoeet,faetinonnocet.)。换一个角度来说，不知事实免责，但不知法不免责(Ignorantiafactixcusat,ignorantiajurisnonexcusat;Ignorantiaexeusatur,nonjurissedfacti;Ignoramiafacti,nonjurisexcusat.)。正因为如此，刑法理论与审判实践上一直重视区分法律错误与事实错误。②20世纪以前，世界各国在处理“法律错误”时均毫无例外地坚持“不知法不免责”的原则。但是，人类社会进入20世纪以后，随着社会的日益复杂化，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了行为人，人类文明进程的发展迫使“不知法不免责”这一古老的原则作出了让步，刑法的错误理论与实践发生了巨大变化。特别是自第二次世界大战以来，各国理论界关于违法性认识的内容、违法性认识的本质、违法性认识在犯罪论体系中的地位、违法性认识错误的概念以及违法性错误的处理原则等问题展开了激烈的争论，出现了许多新的学说，呈现出百家争鸣的局面。更以观念是否为具体之犯罪成立要件为区别标准，将错误分为涉及构成要件客观事实之“构成要件错误”(Tatbestandsirrtum)与涉及行为违法性之“违法性错误”(Rechtswidrigkeitsirrtum)或称2“禁止错误”(Verbotsirrtum)，以代替昔日“事实错误”与“法律错误”之区分。③刑法学界一般认为：“所谓违法性错误，也称为法律上的错误，是指行为人的行为从客观上来看，尽管该行为是法律上所不允许的，但自己错以为允许，换句话说，是行为人由于错误而没有违法性意识的情况。”④在各国的立法和司法实践中，也出现了大量与“不知法不免责”原则相悖离的立法例和判例，“不知法不免责”原则这一处理违法性错误的铁律正随着时代的发展而悄然松动。我国刑法没有规定违法性错误及其处理原则。在我国刑法学界，学者们对违法性认识问题尚缺乏系统、深入的研究，对违法性认识在我国犯罪论体系中的地位、违法性认识的内容、违法性与社会危害性之间的关系也存在较大分歧。近年来，我国刑法学界对违法性认识错误的研究主要集中在违法性认识是否犯罪故意的认识内容和违法性认识错误是否阻却故意两个问题上。在我国，违法性认识不是犯罪故意的内容、“不知法不免责”的观点仍然在我国刑法理论界和司法实践中占据着主导地位。我们认为，由于我国犯罪构成理论不同于大陆法系和英美法系的国家的犯罪构成理论，违法性认识在我国犯罪构成要件中地位和作用应当重新考虑;由于我国社会的日益复杂化，“不知法不免责”原则应当予以修正。正是基于“不知法不免责”这一违法性错误处理原则在世界各国的嬗变和我国违法性错误理论研究、立法、司法的现状，我们立足于我国目前的犯罪构成理论，对违法性错误处理原则进行了比较分析，以就教于方家。一、“不知法不免责”原则在英美法系国家的嬗变在英美法系，确立“不知法不免责”原则最古老的判例是英国1613年的Vaux案。该案判旨认为，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辩理由。从英国的判例来看，“不懂法不作为抗辩的理由”具体包括以下三种情况：其一，行为人由于客观原因(如常3年在外、公海航行等)不知道某法律的施行不得作为抗辩之理由。例如，在1880年的Burnsv.Nowell案(伯恩斯诉农维尔案)中，船长在航海期间，不知国家于1872年施行《诱拐禁止法》而违反该法运载南洋诸岛的当地居民。尽管该案件中的船长并不知道相关法律的规定，但他最终仍被判决有罪。其二，外国人不知道自己的行为在行为地是犯罪不得作为抗辩的理由。例如，在巴洛勒特案[Rexv.Barronet(1852)LE.&B.1]中，一名叫巴洛勒特的法国人在英国参与了杀人决斗，尽管不知道英国的法律禁止决斗，英国法院仍然以“不知法不得作为抗辩理由”判决他犯有谋杀罪。其三，行为人事先征询过相关法律人士(如律师)或者法定资格的官员然后实施的自认为是合法的行为也不得作为抗辩的理由。例如，如果法律规定了房屋的最高售出价格，行为人D在帮助协商的房屋出售价格高出了法律规定时，即使他认为这个价格没有超出法律规定，他仍然具有犯意。“即使D就自己将从事的行为咨询了法律专家的意见，得到的回答是行为是合法的，对他行为的认定也不会产生什么影响”，否则会导致“律师的建议高于法律”的局面。⑤英美法系国家之所以确立“不知法不免责”原则，其主要理由是：其一，具有责任能力的人，即应当知道法律。布莱克斯顿说：“具有辨认能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律，并推定其知道法律，因此，法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言，也是我国法律的格言。”⑥其二，维护公共政策和公共利益的需要。公共政策的原则之一是，负有遵守法律义务的人不得主张不知道法律。为了维护公共利益，任何人都必须遵守法律，否则，社会福利与国家安全就得不到保障。因此，不允许以不知法律为理由逃避法律责任。法秩序具有客观性，法律是具有客观含义的规范，刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时，法律处于优先地位，故法律认识错误不是免责理由。⑦其三，刑法得以有效实施的保证。司法机关往往很难查明行为人是否不知法律，如果被告人主张不知法律就免责，刑法就难以有效地实施。“假定实体法规范不被推定为人所共知，诉讼上就会遇到许4许多多难以解决的困难，甚至连实体法都无法实施。假设被告人说：‘我不知道法律上规定这种行为是犯罪’，被告人的这句话是不需要再有另外的证据证明的，因为他本人就是证据;但是控告一方要反驳这句话往往是很困难的，有时甚至是不可能的。所以，出于诉讼上的考虑，不知法律不应当作为免责辩护的理由。”⑧如果法律认识错误是免责事由，则被告人常常主张法律认识错误，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。⑨“如果那种辩解(即不懂法)有效，结果为：刑事案件的被告人认为法律是如此这般，他将受到似乎法律就是如此这般的待遇。也就是说，法律实际上就是如此这般。”⑩进入20世纪以后，英美法系国家“不知法不免责”的违法性错误处理原则开始出现了新的变化。以下以美国和英国为例加以说明：(一)美国违法性错误理论与实践的新发展在司法上，美国大量的判例承认“不知法不免责”的例外。这种例外主要表现在如下几个方面：其一，因信赖州最高法院的判决和地方法院判决而发生的违法性错误可以免责。例如，因信赖州最高法院的判决而实施的行为不可罚的Statev.O'neil案。美国衣阿华州最高法院于1902年和1906年两次判决认为，将贩卖、购入麻醉饮料的行为规定为犯罪的法律，违反了合众国宪法。Statev.O'neil案的被告人信赖上述判决，于1908年实施了贩卖、购入麻醉饮料的行为。但在1909年，衣阿华州最高法院变更了以前的判决，认为将上述行为规定为犯罪的法律符合合众国宪法。于是，地方法院其后对上述被告人作出了有罪判决。但该有罪判决被衣阿华州最高法院撤销，理由是：信赖自己所属州的最高法院判决而实施的行为，应作为“不知法不免责”原则的例外而免除责任。又如，信赖地方法院判决而实施的行为不构成犯罪的判例(Wilsonv.Goodin,1942)。其二，因信赖具有某种权限的行政官员的意见而发生的违法性错误可以免责，例如美国1911年的Statev.5White案。案情是：被告人实际上没有选举权，但事先基于选举人登记官员的决定，误认为自己具有选举资格，于是作为选举人登记。原审法院判决被告人有罪，但密苏里州最高法院撤销了原审判决。理由是：虽然认为任何人都知道法律，但事实上，连受到最严格训练的法官有时也难以知道什么是正确的法律。在本案中，被告人是根据具有选举资格审查权的行政官员的决定实施的行为，如果认定被告人有罪则过于苛刻，因为行政官员自身犯了错误，对被告人提出了不适当的意见。(11)其三，因为真诚地误解了法律而发生的违法性错误可以免责。例如，1933年的“UnitedStatesvMurdock”案。法庭认为，国会并不会认为一个人因为真诚地误解了税法的规定而应当成为犯罪人，特别是在行为人误解繁杂的税法之情况下。美国刑法学者MichaelL.Travers认为Murdock案是“在税收犯罪方面出现的对运用普通规则(解决)法律错误例外的一个标志”。(12)其四，因信赖法律家的意见而发生的违法性错误可以免责。例如，美国法院1949年裁决的龙格案[Longv.States65A·(2D)(1949)]中，被告人龙格在决定第二次结婚以前，曾就离婚是否有效、能否第二次结婚的问题与律师商量过，律师告诉他离婚有效，可以再婚。他在做好结婚的准备后，在提出结婚申请之前，又与律师商议，律师与他一起去了CleckofthePeace事务所，作为保证人在他的第二次结婚申请书上签了名。原审法院认为，被告人的错误是法律的错误，应当适用“不知法不免责”的原则。但是最高法院认为，被告人在实施行为之前曾做了善意的努力，为了认识和遵守法律采取了在美国法律体系下是最适当的手段，在他相信自己努力的结果而诚实地实施了行为的情形下，将被告人作为犯罪人处罚是明显的不公正，从而推翻了原审法院的判决。(13)美国1991年Cheekv.U.S.案、1998年Bryanv.U.S.案、1964年Bouiev.Columbia案等，都是关于这一例外的判例。(14)在立法上，美国《模范刑法典》第204条第(1)项规定：“关于事实或法律的不知或错误，在下列所定场合，即可作为抗辩：(a)其不知或错误在否定证明犯罪基础要件所必需之目的、认识、6确信、轻率或过失时;(b)由其不知或错误所证明之心理状态，经法律规定可作抗辩时。”可见，在上述情况下，法律认识错误与事实认识错误同样可作抗辩理由。不仅如此，第204条第(3)项还承认没有上述规定也例外可作抗辩的情况。第(3)项规定：“确信其行为在法律上不构成犯罪时，如有下列所定情形，可作为对基于其行为所生之罪的追诉的抗辩：(a)行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在，且在实行被追诉的行为时，其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时;(b)基于相当理由，信赖包括：Ⅰ、制定法及其他成文法规;Ⅱ、法院的裁定、意见或判决;Ⅲ、行政命令或许可;Ⅳ、就规定该罪之法律的解释、适用或执行在法律上负有责任的公务员或公共机关正式解释等公开法律见解而实施行为，其后该法律见解变得无效或错误时。”第204条第(4)项还规定：“第三项之抗辩，被告人应以优越的证据予以证明。”由此可见，上述第(3)项的规定，实际上是对美国法院判例的条文化。《模范刑法典》公布后，美国许多州的制定法，都仿效了《模范刑法典》的“错误”条款。例如，《伊利诺州刑法典》关于“行为人合理地相信他的行为不构成犯罪”的法律错误可作辩护理由的四种情况是：(1)这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的;(2)行为人行为的根据是后来决定被废除的法规;(3)行为人行为的根据是后来被撤销的法院决定或意见;(4)行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。(15)由上可见，在美国的制定法和判例中，“不知法不免责”原则的例外已经得到普遍承认。美国之所以承认“不知法不免责”原则的例外，是“由于行政