搜索
积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦“人权”入宪为我们的法律生活带来了什么倒退二十年，虽然不能说谈“人权”色变，但“人权”一词的确有如一枝“带刺的玫瑰”，看似鲜艳美丽，实则扎手，不由人又爱又怕。今日，“人权”保障不仅写进了执政党的党纲之中，也体现在治国安邦的根本法里，在形式上获得了至高无上的法律地位，宪法以修正案方式在第三十三条增加规定：“国家尊重和保障人权”。正像许多人所断言的那样，人权入宪是中国法治建设的里程碑，其意义不亚于将“法治”载入宪法，它将为我们的法律生活带来根本和深远影响，从而预示着当代中国权利的后启蒙时刻的来临。后启蒙时刻的权利形态不同于启蒙时期。启蒙时期着眼于对权利的追根溯源与普及，某种程度上，是一群所谓先知先觉的知识精英对后知后觉或者不知不觉的普罗大众沉睡的权利意识的唤醒过程;启蒙时期权利话语形态主要以权利哲学的面貌出现;在学科上主要涵盖哲学、政治学和法理学的研究范围。后启蒙时期则是个人权利依据规范向着实证保护转变的过程，也是一个需要行动、方案和更精微的包括立法和司法技术在内的实施权利保护的时刻。质言之，权利的后启蒙时期是一个彰显法律技术理性和司法理性的时代。一、法律理论：权利哲学的转型在我国，启蒙时代的法律理论主要以实证主义的法律科学和法社会学方法为主，其后发展为对自然法所主导的自然权利观和天赋权利观的探讨。其中，前两种法律研究方法长期左右着我国的权利观念，形成了在我国法学理论界占支配地位的“公民权利”与“斗争说”的权利观。人权入宪对这两种主流权利观念有所冲击，预示着权利观念的转型。自然法的权利观解释权利的道德来源，法社会学的权利观阐明不同社会力量的权利主张如何上升为法律规定，实证主义法学的权利观说明权利与国家的关系及权利的规范属性。只有将实证主义法学、法社会学、自然法三种权利观综合，才能立体、全面把握权利的属性，识别权利的各种生存和表现状态。首先，在权利来源上，人权确立了人的权利来源于人自身。“人”的权利，而不是公民权利、法律规定的权利或者斗争得来的权利确立了人性作为权利的更高一极的渊源。这既与权利来源于主权国家的法律规定形成了很大差异，也与权利的斗争说产生了区别。长期以来，我国的权利理论受纯粹法学的实证主义法律传统濡染较深，认为权利来源于国家法律的规定，只有主权国家的立法机关按照程序制定法律，具备公民资格的个人才能享有权利。因此，权利是国家法律赋予的，只有具备政治社会成员资格的公民才能享有权利。这就是公民权利观。公民权利观认为，不能仅以抽象的人性作为确立权利来源的根据，在主权国家格局之下，人既作为某一具体的政治共同体即国家的成员，而隶属于不同阶级的人也有不同的权利要求，没有超越国家公民意义上的以人性为基础的抽象人权，只有依赖国家法律规定才能获得公民权利，且权利标准因国而异。这也是为什么我国长期以来坚持公民权利否认人权的原因，它在实际上认可在国家与个人权利的关系上，国家先于个人权利，高于个人权利;个人权利相对于主权国家及其法律则处于依附与从属地位。不能否认，在实证的角度上，包括神学权利观在内的任何法哲学都需要宗教或者世俗法律的规定才能获得形式上的法属性，权利才能获得保护。但是，实证意义上主权机关的法律规定是权利的来源这一认识却隐藏着一个前提，这就是，既然权利是国家通过法律形式赋予的，则主权国家机关在任何时候可以依法予以限制或者剥夺，它无疑在实际上又使个人权利处于不确定状态之中。以人性作为权利的道德来源确立个人权利非来自主权国家法律的赋予，而是根源于人的本性，是人之为人使然。这在根本上界定了国家的目的，即国家的目的只是尊重和保障政治社会中个人权利的实现。这一权利观认可了在国家与个人权利的关系上，个人权利先于国家，高于国家，国家保护人权构成了其权力运行的合目的性。这便是“国家尊重和保障人权”这一规定背后隐含着的不同于实证法律传统之下权利观的要旨所在。“斗争说”是支配社会主义法律传统之下又一种权利观。这一观点认为，权利既不根源于抽象的人性，也非国家法律的规定，而是通过斗争得来的，确切而言，是通过阶级斗争得来的。这一理论有其合理的一面，它以利益和斗争解说权利。实际上，“斗争说”是一种法社会学视野之下的权利观，也是另一种实证法律或者实质主义法律观的结果。它所探究的是法律形式化之前的权利形态，目的在于分析决定形式法律背后的实质原因，法律的“名”“实”之间的因果关系。即个人或者某一群体的主观诉求通过何种途径演变为客观法律规范。即便是在阶级斗争话语不再流行的今天，用社会力量、社会运动、社会行动等词来替代阶级斗争，这一法社会学意义上的实质法治主义还是具有一定的理论与实践价值。遗憾的是，我国权利理论并没有将斗争说置于法社会学的视野之下予以解读，只是将这一在几十年里曾经占正统地位的观点简单摒弃了事，没有合理吸收其中的理论养分。“斗争说”有其局限性，它不能单独说明权利的多重属性和复杂表现，起码它不能解释实定的权利规范的多样性，只能在实质意义上描述权利的前法律形态，即权利成为法律之前的那种状态，而不能解决在实质要求转化为法律规范之后规范层面的权利运行和实施状态。并且，单纯地诉诸阶级斗争难以说明和阐释复杂的社会关系，以及各种社会利益团体之间的多样性权利主张和要求。因此，尽管“斗争说”对于理解权利的前法律形态有所帮助，一定规模的社会行动也有助于促成权利主张的立法，但是，人权却可以在深入理解人的本质属性的前提下，帮助从个人在社会政治共同体之内的生存方式这一角度认识个人权利。其次，在权利主体上，人权确立了受保护主体是“人”而不仅仅是“公民”，增强了权利的普遍性。受法律实证主义传统的支配和影响，只有具备一国公民资格的人才享有权利，那些不具备公民资格的人不享有权利。我国宪法规定的是“公民”权利，而非人的权利，宪法所保障的公民权利不是普遍人权。公民权利收窄了人权的保护范围，那些不具备公民资格，在他国居住、旅游、探亲、经商、学习、工作的外国人和无国籍人不能享有居住国权利的保护。这不符合人性。尽管当今世界依然在主权国家的格局之下，但是，不论是基于互惠基础上的国民待遇原则，还是基于内在于人的本质属性，都要求不论是本国公民还是外国人，不管居住在哪里，都应享受基本的人权保护，如此才符合人性。从一些国家的实际来看，除了一些特殊权利，如竞选公职等权利外，就连政治性极强，与主权国家成员身份资格有密切关联的选举权等，一些国家也通过立法或者司法方式，给予外国人以权利资格，赋予其权利能力。这是人权保护发展的趋势之一，也是宪法基本权利主体普遍化的表现形式。因此，“人权”入宪扩大了权利主体的范围。最后，在权利标准上，人权标志着我国接受国际权利保护标准。人权是国际社会通行的法律语言，具有特定的内涵。语言作为“名”与“词”，在实践中有与其对应的“实”与“物”。宪法规定人权不单纯是接受这一名词术语的问题，它同时也意味着言说主体接受和认可了这一名词的内涵，以及与之对应的运行权利所表现的各种实物状态。这有如接受一个人，就必须接受他或她的一切。因此，人权写入宪法，意味着我国在权利保护方面接受了国际人权保护标准。国际人权保护标准包括规范的权利语言;权利形态的法律化，即以成文宪法方式规定基本权利;权利主体的普遍化;权利种类的多样化，如包括实体性权利和程序性权利、自由权与社会权、普遍人权和少数人权利等;权利的司法实施即司法审查和违宪审查等。国际人权保护标准是被多数国家接受和认可的标准，它是各国在长期的权利保护实践中被总结和提炼出来的，对衡量和评判一国的权利保护状况和水平具有较高的参考价值，有助于识别一国形式意义上的规范权利与实际中的权利保护之间的差距。即在何种程度上判断一国的权利是宣示性的，而不是规范性的;是法律的形式权利，而不是在实质意义上已受到有效保护的权利;是纸上权利而不是实在权利;是立法上的权利，而不是司法上的权利。因为，单纯一国法律规定并不能说明该国权利保护的实际状态，如果一项权利没有或者无法获得司法救济的途径，则这项权利就是宣示性的，而不是规范性的，自然也难以得到救济和保护。无救济即无权利这一一般法谚正是针对这种状况的最好说明。既然我国已加入了两个国际人权公约，人权也已体现为宪法规范，就需要在心理上做好这样的准备，国际社会也会按照国际人权保护标准要求我们。欲达至权利的国际保护标准，非如形式规定那样一蹴而就，而是还有修长漫远的路要走。二、规范形态：最高法规范启蒙时期，人权一词停留在应然层面上政治哲学和法哲学讨论的话语形态，人权入宪使人权获得了实然的法律地位，成为法律规范，实现了人权由道德形态向实证法律形态的转变。在一个法治国家，形式意义上的法律是规范国家和社会活动的权威法源，宪法规定人权，说明人权获得了宪法规范的形式，在规范层次上属于最高法规范，在规范效力上属于上位规范。首先，在规范属性上，人权属于宪法规范。宪法规范不同于法律规范。一国法律体系是一个效力等级层次，法律规范的制定、适用和遵守必须以宪法规范为依据。通常，狭义上的法律规范仅指立法机关按照立法程序制定的规范性文件，广义上的法律规范还包括国家行政机关及其部门、地方权力机关、地方政府制定的行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。我国加入的国际条约也是重要的法律渊源之一。作为最高法规范，人权是下位法律规范的立法指导，指导着其他法律的制定;其他法律的制定不得违反人权原则。在加入有关国际条约过程中，人权还指导和制约着对某些条款的克减与保留。那些不符合我国人权保护理念、与宪法人权原则相悖的条款不能在我国成为具有法律约束力的规范。其次，在规范层次上，人权属于最高法规范和最高法价值。宪法是国家的根本法，在一国法律体系中居于最高法律地位，人权写入宪法，说明人权获得了最高法地位，成为最高法价值。在法治国家里，最高法规范与最高法价值的意义非比寻常，它可以成为评判一切法源正当性、合宪与否的规范根据，可以据此否定下位法的效力，宣布其无效、撤消，或者不被执行和适用。特别是在司法机关有权实施宪法的国家里，最高法规范和最高法价值可以在诉讼过程中否决制定法或者行政机关行政行为的效力，从而导致这一法律不被适用，依据这样的法律对公民权利的限制、剥夺等行为因而无效。再次，在规范效力上，人权属于基本权利的上位规范。从宪法第三十三条“国家尊重和保障人权”在宪法文本结构中的位置来看，它是宪法第二章“公民基本权利和义务”中的第一条，可被认为是公民基本权利的上位规范。在宪法基本权利司法实施的国家里，上位规范具有重要的价值。司法机关并非单纯依据宪法裁决某一法律违宪和无效来保护某一具体权利，更多地是在各种冲突的权利之间进行选择;法官需要在两个受宪法保护的权利之间进行价值判断，上位法律价值优于下位法律价值，可以获得优先的宪法保护。虽然我国基本权利尚未在实践中获得司法实施，但从宪法政治的发展过程来看，这是一个必然的趋势。故尔，在未来的宪法实施过程中，作为上位规范和上位法律价值的人权条款，有可能在权利保护过程中获得更为鲜活的生命价值。最后，人权入宪丰富了宪法基本权利规范体系。由于人权一词在权利来源、权利主体、权利标准上均呈现一种不同于传统公民权利的特点，因而写入宪法“公民基本权利和义务”一章中的“国家尊重和保障人权”将在很大程度上拓宽基本权利体系的范围，丰富我国宪法基本权利规范体系。理论上，透过宪法解释，权利来源的差异有可能突破宪法列举权利的限制;权利主体的扩大意味着更多的人受宪法保护;权利标准上的国际化趋势意味着与宪法规定、列举或者已受到保护的权利密切相关的一些自由和法益须受到保护。随着我国法治建设的发展，一旦相对独立的实施宪法的机构在个案中有权解释宪法，这些因素的交互作用可能发挥人权的放射效应，更多的自由和法益将受到宪法保护。也就是说，并不一定通过宪法修改或者明示的宪法规定来发展基本权利体系，可以通过有权机构的解释活动创制宪法文本以外的权利，从而使基本权利体系在实质而不是形式意义上得到丰富与发展。尚需指出的是，人权与宪法文本中已有的基本权利规范并非互不相干。宪法文本中的基本权利规范是人权的重要内容之一，以公民权利形式出现。公民权利