“大调解”衔接机制的理论建构与实证探究

“大调解”衔接机制的理论建构与实证探究梁平华北电力大学法政系教授上传时间:2011-12-11浏览次数:303字体大小：大中小关键词:人民调解/行政调解/行业调解/衔接机制内容提要:多元化纠纷解决机制之建构是中国未来社会治理的必然选择。当前，诉讼调解与人民调解、行政调解、行业调解等非诉讼纠纷解决机制的衔接在探索中取得了明显的成就，也为进一步深入探索“大调解”提供了具体的实证参考。一、纠纷解决机制多元化——客观需求与理性实践的必然选择（一）客观需求：纠纷之属性及其传统解决机制之困境纠纷（dispute），或争议、争端、冲突（注：由于纠纷这一概念的出现总是与冲突相伴而来，因此纠纷与冲突在诸多情况下是混用的。但亦有学者对此提出质疑，如赵旭东教授在其《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》（北京大学出版社2009年版）一书中提到：纠纷和冲突显然不是一个层次上的概念，只有那些属于法律框架之内的诸种不协调现象才能称之为纠纷，冲突属于纠纷的上位概念，纠纷是冲突的部分表现。鉴于本文对纠纷之探讨立足于广义范畴，故对冲突和纠纷不加区分，在同一意义上使用。），是特定的主体基于利益冲突而产生的一种双边（或多边）的对抗行为。[1]（P71）由于情感恩怨，利益归属及价值取向等因素的存在，人类社会从其产生的那一天开始，便伴随着不同的纠纷和冲突。[2]（P24）人类社会的矛盾和纠纷几乎是人类与生俱来的社会现象，与人类的一切生存活动相生相伴。由此可见，纠纷的确是社会的一种常态，是人类文明的一种共生现象。作为人类社会的客观现象，纠纷与冲突的发生有其自然合理的一面。人类社会只有承认纠纷与冲突的客观存在及其价值，才能正视人类社会的客观需求和发展契机，也才能发现和遵循社会运行的客观规律。有关冲突在生活中的意义的长期讨论，产生了两个明显的共识：第一，冲突是不可避免的；第二，冲突有助于进步。在它的作用下，更人道、更理性、更具协作性的形式将取代那些不够人道、不够理性、协作性较差的形式。[3]（P28）从宏观角度而言，在人类社会的发展中，冲突或纠纷的出现可能预示着新的利益调整的必要，冲突和纠纷的发生具有一定的积极作用。但站在社会生活的微观角度，绝大多数日常生活纠纷或冲突本身并不具有推动社会发展的积极意义。冲突的价值决定于人们的主观评价，而主观评价的依据又不能不出自于一定的社会准则。因此，在特定社会中所发生的一切冲突，对于该社会结构的稳定来说，都带有消极性，从社会本位出发，都只能给予否定评价。尽管从历史的高度看，许多冲突事实对于人类文明的进程是具有积极意义的。[4]（P16）纠纷之存在不可避免，与之相适应，纠纷解决则是现代社会治理必须关注的基本问题。唯此才能消除各种纠纷带来的社会关系失衡状态，实现社会和谐稳定。然而，在相当长的一段时期内，我国对纠纷解决机制的法学研究基本上建立在一种现代性情结或范式之上。法律规则和制度的设计者与决定者除热衷于对国外“先进经验”进行考察外，很少在本国进行大规模的社会调查，遑论慎思民族习惯和传统文化。严格地说，这种选择和移植中并没有真正开通民意和社会需求的渠道。在移植过程中，立法者和法学精英自身知识的不足、利益与价值观的偏狭、论证中对事实的裁剪、信息高度不对称以及媒体舆论（同样主要代表社会精英）的操作等因素相互纠葛，加之民众对立法的陌生和疏远以及参与的困难，即使采用了某种公开的形式或程序，民主选择的功能也难以实现。[1]（P54－55）学术界闭门造车式的纯理论研究和实务界基于自身利益的所谓实践探索均将社会公众抛之脑后，纠纷解决是纠纷解决需求者（当事人）与纠纷解决提供者（纠纷解决机构）之间的互动过程，忽略纠纷解决需求者的研究只不过是隔靴搔痒，所展现出的亦不过是“单方幻想的纠纷解决”。（二）理性回归：多元化纠纷解决机制的宏观建构多元化纠纷解决机制，是指由各种性质、功能、程序和形式不同的纠纷解决机制共同构成的整体系统，在这种多元化的系统中，各种制度或程序既有独立的运行空间，又能形成一种功能互补，以满足社会和当事人的多元化需求和选择自由。[5]多元化纠纷解决机制在理论上，强调一种综合性视角研究诉讼与非诉讼、法律机制与其他社会控制、国家司法权与社会自治、公力救济与社会以及私力救济之间的关系；在制度和实践层面，注重构建司法与诉讼外程序协调互动的解纷机制。由此可见，构建多元化纠纷解决机制是对传统解决社会矛盾方式的变革。它既不是部门职能的简单叠加，也不是法院对各类纠纷的笼统纳入，而是各司其职、多方联动、形成合力的系统工程。因此，寻求诉讼与非诉讼纠纷解决机制的有效衔接尤为关键。虽然自新中国成立至今，特别是改革开放以来，在维护社会稳定的实践中，我国已初步建立了诉讼与和解、调解、行政处理、仲裁等多种纠纷解决方式，而且多元化纠纷解决机制之构建一直是我国司法改革的重点。但在各种力量付出巨大努力的背后，诉讼外纠纷解决机制与诉讼之间远未形成一个良性互动、功能互补、程序衔接、彼此支持的有效机制。换言之，由于缺乏一种纠纷解决的长效机制，现实中各自为政、各显神通、头痛医头、脚痛医脚的做法，导致了社会纠纷屡治屡发甚至愈演愈烈的困境。因此，迫切需要从理论上加以总结提高，从实务上加以改革创新，从制度上加以规范完善，充分发挥诉讼外纠纷解决机制和诉讼程序之机能，探索建立便捷、节约、高效的纠纷解决机制。法治的可持续发展要求将有限的社会资源以一种最优的方式进行配置，使社会纠纷的解决无论从质上还是从量上都达到最优。一个理想的状态应当是将有限的社会资源合理地分配给各种纠纷解决方式，按照不同纠纷种类的特殊要求与当事人意思自治的原则，将数量庞大的纠纷分配给不同的纠纷解决程序。20世纪后半叶以降，尽管传统法律职业的思维模式仍显得坚不可摧，然而随着社会需求及时代思潮的发展变化，法律职业和法学面对社会的挑战亦开始转变观念，推动了法律和司法改革的社会化、司法改革以及纠纷解决的多元化运动。从当代的司法改革中可以看到，一旦法律职业集团和法学观念开始走下法律迷信的神坛，回归社会，许多传统的理念、观念和制度、原理都会发生转变。今天，无论东方或西方，法律与诉讼已不再被视为寻求正义的唯一路径，和谐已不再被视为法制的对立物，开始成为人类社会共同追求的一种价值取向。[1]（P110）人类世界不是“霍布斯丛林”，多元化纠纷解决机制亦非单纯基于所谓“诉讼爆炸”的功利需求，而是来自于人类社会的实践理性和生活经验所产生的内涵性需求，其已成为世界性的潮流。虽不敢妄言中国已经进入“后诉讼时代”，但多元化纠纷解决机制作为一种客观存在，其合理性已被诸多学者反复论证并在实践中广泛采用。当前，一个无法回避的现实是，正在迈向现代化的中国，在突飞猛进的经济奇迹背后，社会矛盾纠纷发生率和激化率也在急剧上升，并且呈现出新的特点，不仅群体性、突发性事件数量增多，尖锐对立的程度加剧，而且纠纷与冲突涉及的范围扩大，带有明显的多元性、发散性。在社会结构错动、社会问题增多、社会秩序失范、社会风险易发时期，一种便捷、节约、高效的多元化纠纷解决机制的建立势在必行。[6]（P3－9）我国目前的纠纷解决机制运行现状显示：多元化纠纷解决机制在解纷中运行不畅。究其原因，在诉讼与非诉讼两种纠纷解决途径之间，尚不能形成有效的衔接，从而不能形成有效的纠纷化解运作机制。由于在多元化纠纷解决机制语境中，诉讼调解与人民调解、行政调解、行业调解等其他调解方式是纠纷解决的主导，因此可以说，诉讼与非诉讼纠纷化解机制所形成的良性互动、功能互补、程序衔接、彼此支持的有机体制实质上主要是各种调解方式之间的有效制度衔接。据此，探讨诉讼与非诉讼纠纷化解机制相衔接之话题，中心立足点应在调解。二、诉讼调解与人民调解——经验与实证的契合（一）诉讼调解之“廊坊经验”廊坊法院系统近年来形成了诉前调解、特邀诉讼调解员、志愿调解、巡回调解、非诉调解协议司法确认等十大机制，推动了诉讼调解的开展和与人民调解的衔接，八成多的民事案件以诉讼调解的形式得以化解。“廊坊经验”不仅仅停留在调解方式方法、技巧的探索和创新上，还积极探索以诉讼调解为核心的诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制建设和理论研究。通过对“廊坊经验”的理论基础、价值取向、功能定位等展开不同范围、不同层次的研讨活动，达成如下共识：1.核心是调解，具有开放性、灵活性和非对抗性的特点。2.精髓是“两个良性循环”，即诉外加强业务指导，不断提高人民调解、行政调解和其它调解人员的调解能力，把矛盾纠纷化解在基层，化解在萌芽状态，最大程度地避免或减少诉讼；诉内加强司法调解，完善与诉外纠纷解决机制的程序对接，降低诉讼对抗，减少上访申诉，实现诉内、诉外的相互配合与良性循环。3.目标是促进社会和谐，即牢固树立大局意识，在全社会广泛支持、参与下，充分发挥司法服务职能，缓解社会矛盾，努力实现社会的和谐与稳定。调解功能的科学定位，为“廊坊经验”的深化发展提供了有力的理论支撑。“廊坊经验”已不单纯是一种审判方式和工作方法，而是已经升华为广大法官服务大局的法治信仰、司法为民的工作作风、开拓进取的精神状态。“廊坊经验”的诉讼调解模式呈现出以下特点：1.调解工作全程化。诉讼调解呈现向诉前拓展、向判后延伸的趋势，在诉讼阶段上涵盖了一审、二审、再审和申诉信访程序，每一诉讼程序又紧扣立案、庭前、庭上、判前、判后、执行各环节，甚至将调解前移到诉前，在立案庭实行诉前调解机制，设置专门调解机构，建立庭前调解机制。2.调解法官全员化。一方面，调解法官不再限于审判法官，随着诉讼调解的拓展环节，调解责任相应分解到案件流程的立案—诉前保全—庭前调解—审判执行—控访的所有承办法官；另一方面，调解法官也不再限于办案的审判员，还包括合议庭其他成员、人民陪审员、庭长、主管副院长甚至院长，许多重大疑难案件都是在合力调解下得到解决。此外，诉讼调解的外延也从民事领域延伸到了刑事自诉调解、刑事附带民事诉讼调解、轻微刑事案件和解、行政诉讼协调、国家赔偿案件和解、执行和解以及再审调解等，调解不再是民事法官的“专利”。3.调解力量社会化。廊坊法院建立了将社会力量引入诉讼调解的新机制，采取两种模式开展志愿调解：一种是在法院设立调解志愿库，选拔退休法官、检察官等有司法经验的专业人才和熟悉劳动、医疗等特定知识的专门人才，根据案件需要安排志愿库人员适时参与调解；另一种是由法院牵头，组织社会调解力量，经民政部门依法登记，成立调解志愿者协会，在法院的业务指导下接受法院的委托或协助调解诉讼案件。诉讼调解以当事人的处分权为法理基础、以法院的审判权为法律保障，以方便、灵活为外在表现，以高效、节约、彻底解决纠纷为目标，在保障当事人程序、实体权利，实现司法民主、公开，化解矛盾纠纷中发挥了特有的功能优势。首先，诉讼调解体现了当事人的参与原则和自治精神，有助于实现司法公正。大批矛盾纠纷在开庭前得到及时调解，缓解了庭审法官的压力，使他们有更多的精力审理疑难、复杂案件，案件质量有了明显提高。其次，诉讼调解克服了诉讼对抗所造成的资源浪费，有助于实现司法效率。它不必像审判那样严格按照法律规范进行三段论式的推理和论证，避免了上诉，很少引起再审、申诉。再次，诉讼调解降低了当事人的抵触心理，有助于缓解“执行难”。诚如古罗马法谚云：调解（和解）为最适当之强制执行。通常进入执行程序只有不到20%的调解案件，业已缓和的诉讼对立性大大降低了执行阻力。最后，诉讼调解维护了亲睦诚信的社会秩序，有助于实现案结事了。大量案件以调解的方式结案，减少了判决数量，服判息诉率相应上升，上诉率和信访案件数量随之下降。位于首都护城河的廊坊法院民事案件调解率一直保持在80%以上，离首都最近，进京上访却最少，“廊坊经验”多次受到中央政法委和最高人民法院的充分肯定。（二）人民调解特点之实证分析人民调解的广泛性和当事人的深度参与性特征表明，它不仅贴近人民群众，方式灵活多样，工作方法和风细雨，符合中国国情和优良传统，符合人民群众的愿望，而且还通过定期的矛盾纠纷排查，把可能酿成纠纷的事由和苗头化解在萌芽状态，强化社会稳定的基础。人民调解具有以下特点：1.调解组织日益多层级化。也被称为“垂直扩展”，即