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1“宽严相济”刑事政策的时代含义及实现方式关键词:宽严相济;惩办与宽大相结合;司法行为政策化内容提要:“宽严相济”的刑事政策是在科学判断犯罪态势与社会发展关系的基础上所作的新思考、所提的新理念，其与“惩办与宽大相结合”刑事政策之间不是一脉相承的关系。“宽严相济”刑事政策在表述方式、侧重基点、司法倾向以及关注重点等方面与原有的基本刑事政策有着本质的不同。当前贯彻“宽严相济”的刑事政策应当重视司法层面的运作，尤其应当是着眼于司法行为政策化。政策，从基本意义上讲，是指政治国家或社会公共组织为管理公共事务而制定的指导方针和行动方案。[1]尽管我国学者对于刑事政策的概念、对象、内涵与外延等还有着基本的争论[2]，但这并不妨碍对刑事政策加以研究。不过，由于本文行文中必然要涉及到刑事政策界定的相关问题，因此有必要表明本文是在何种作用范围内讨论刑事政策。自有国家之日起，犯罪以及与之有关的越轨行为就与国家的刑事政策有着千丝万缕的联系。刑事政策的研究衍生于犯罪学的研究，而犯罪学的研究也并不限于单纯法定的犯罪，还包括违法行为与一定的不道德行为，所以刑事政策的作用领域必然不只限于刑法规定的犯罪，与刑法犯罪有关的违法行为以及一定的不道德行为也是其作用的对象。近来有关司法机构和刑法学者提出了“宽严相济”的刑事政策，对这一说法，学界存在不同看法，大体分为两派观点，一派观点认为我国刑法曾经确立“惩办与宽大相结合”的刑事政策，“宽严相济”刑事政策与“惩办与宽大相结合”刑事政策二者之间属一脉相承，“宽严相济”本身并非2一种新的刑事政策;另一派观点认为“宽严相济”的刑事政策与“惩办与宽大相结合”的刑事政策之间形似而神不似，属于新的刑事政策。[3]笔者以为前一派观点只是注意到两种刑事政策的表面相似之处，而对蕴含于其中且作为其精神支柱的价值取向置之不顾，值得商榷。“宽严相济”刑事政策并非是对“惩办与宽大相结合”刑事政策简单的名词置换，其是我们处在新时期，面对刑事案件数量急剧增加，就刑事法律如何保持社会良好运行状态所作的新思考、提出的新理念，其背后有着积极的时代意义与实务价值。一、“宽严相济”刑事政策的时代定位与评价(一)“宽严相济”刑事政策的时代定位法律是具有相对稳定性的规范，其不能太灵活，否则就难以发挥规范指引的作用，而且也不利于一个民族法律精神的形成。但其又不能过于稳定，否则就难以适应不断发展变化的社会需要。刑事政策虽然从一般的法律与政策的关系上来讲，是一种比法律更为灵活的事物，但是在刑事法领域，一个总的政策也必须是相当稳定的，否则在制定、适用刑事法律上就会出现偏差。我国1979年刑法第1条开宗明义地将“惩办与宽大相结合”政策作为刑法的立法依据之一，此后这一政策指导刑事立法、司法长达二十多年，而这一政策的历史追溯则可能要到革命根据地时期的刑事政策。可见总的刑事政策的稳定性在一定意义上并不比刑事法律逊色。不过这并不代表总的刑事政策不会因为时代的变化发生质的变化，笔者认为随着我国刑事立法、司法的日趋完善，人权保障观念的潜移默化，虽然1997年刑法对刑事政策没有新的表述规定，但是目前“宽严相济”刑事政策的提出，就是对原有“惩办与宽大相结合”刑事政策的变革，这一刑事政策的时代定位与之前“惩办与宽大相结合”刑事政策有着很大的不同，直接体现在表述方式、侧重基点、司法倾向以及关注重点等方面。(1)表述方式的不同3刑事政策的表述，尤其是一段相当长时期的总的刑事政策的表述，必须是严谨的表述。同时，对于某一时期总的刑事政策的理解也必须恪守其表述的方式。不少学者认为“惩办与宽大相结合”与“宽严相济”两个刑事政策没有实质内容上的变化，可能只是看到了都存在着惩办与宽大、宽与严两方面内容，然而两个刑事政策表述方式的细微区别，已经表明两者之间有所不同。这并非是文字游戏，而是反映了表述的重心所在。位序上的变化在规范学中有着特殊的意义，例如刑法规定故意杀人罪的刑罚是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，规定放火罪造成严重结果的刑罚是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，就表明在如何适用刑罚问题上，立法者的态度是对于故意杀人的首先考虑适用死刑，而对造成严重结果的放火行为首先考虑的是十年以上有期徒刑。这一原理体现在刑事政策表述上，就是：“惩办与宽大相结合”，“惩办”在前，“宽大”在后，刑事政策的重点体现在“惩办”上;“宽严相济”的重点则体现在“宽”上。(2)侧重基点不同表述方式上显示出两种政策不同，只是浅层面的理解。具体到实际内容，“惩办与宽大相结合”政策强调的是犯罪化、重刑化和监禁刑化，而“宽严相济”政策强调的更多是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。当然过去在“惩办与宽大相结合”政策指引下，刑事立法也有过非犯罪化的举措，如对流氓罪、投机倒把罪等罪名的部分非犯罪化，但是这与新近所提倡的“宽严相济”刑事政策所指引的非犯罪化，并不完全在一个层面上(这一点在下文中会有展开)。这里所说的非犯罪化，在立法层面上并不见得有多大空间，尤其是在1997年刑法施行之后，很大程度上立法非但不是非犯罪化而是犯罪化。由于新刑法确立了罪刑法定的原则，不再允许类推入罪，新刑法之后的单行刑法和刑法修正案体现的是一个明显的犯罪化过程。此外，非犯罪化主要是西方国家兴起的一种法律运动，由于刑事法律体系上的差异，这一观念对于我国是否适用还是个问题，例如在西方国家一些规定为犯罪的行为在我国主要是治安管理处罚法调整的对象。[4]4(3)司法倾向的不同以前在“惩办与宽大相结合”刑事政策指导下，刑事司法对案件的处理，有明显的倾向，即“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”、“可判可不判的判”，这主要是受“惩办”重心的影响，而“宽严相济”刑事政策的提出，从有利于行为人的立场出发，在司法倾向上恰好相反，即“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”。另外，原来的“惩办与宽大相结合”政策针对的只是少数犯罪，例如未成年人犯罪等，其适用范围相对较为狭隘，而“宽严相济”刑事政策是针对相当数量的犯罪，其适用的犯罪类型不但包括重罪而且包括轻罪，其适用的对象也不限于从前有限的未成年人犯罪等，还包括社会转型时期利益调整下经济弱势群体的犯罪、进城务工人员实施的犯罪等。(4)关注重点的不同“惩办与宽大相结合”刑事政策的提出和实施，在相当长的一段时期内是基于治安环境恶化的现实，希望通过贯彻这一政策来改善治安状况，其关注重点有一定的片面性与偏颇性，当然这一特点与过去政策制定者如何看待犯罪现象和刑法功能有关，那个时期法律工具论的观点占据支配地位，当社会治安显示出恶化的趋势，就习惯运用刑法手段加以严厉打击，以使社会治安回到正轨。而随着政策制定者对犯罪现象认识的科学化、理性化，开始意识到从法律工具论的视角看待刑法作用，并不能很好实现政策的预期，在这种背景下，“宽严相济”刑事政策的提出，是对刑法工具论的扬弃，其目的不仅在于要通过贯彻这一政策来维持社会治安，还要保持社会的稳定与良性运行，有利于和谐社会的构建，为社会发展进步提供保障。(二)“宽严相济”刑事政策的时代评价5“宽严相济”刑事政策的提出具有十分重要的时代意义。尽管原来的“惩办与宽大相结合”的刑事政策在表述中也有“宽严相济”的成分，但是由于当时历史大背景的影响，我们对于犯罪现象与国家和社会间关系的认识的偏差，导致了在实际操作中有所偏失。应当说“宽严相济”刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应。自上世纪80年代起，我国进入社会主义市场经济建设、社会转型时期，各方面利益冲突比较突出，与此同时犯罪数量也经历了激增的过程，面对刑事案件的急剧增加，社会对犯罪最初和本能的反应是惊恐、不知所措，认为犯罪是社会的恶瘤，必须严厉地加以铲除。但是随着理论的成熟，以及工具主义刑法措施的收效渐微，我们逐渐认识到在现有社会经济历史条件下，犯罪态势是不可能通过单纯的刑法作用加以大幅度改变，犯罪本身也遵循着一定的规律，所以当前针对种种犯罪，正确的态度是不要对其加以苛求，只要能够将犯罪限制在不妨碍社会良性运行的程度之内就已经实现了刑法的价值，至于如何从根本上去改变犯罪现状，这并非单纯是刑法的任务，也不单纯是刑事政策的任务，这一点已经为犯罪实证主义与各国打击犯罪的实践不断证明。在对我国犯罪态势进行科学判断的基础上，提出“宽严相济”的刑事政策，可以帮助我们对犯罪进行理性思考与沉着应对，而不是只追求刑法对犯罪抑制所能带来的短期效应。此外，“宽严相济”的刑事政策在某种意义上对我国民族和中华文化的复兴，是一个重要的契机。我国民族和中华文化的复兴，既要对传统中优秀的部分加以发扬光大，也包括对世界上先进国家的合理部分适当本土化。在法律层面上表现为必须适当地发展现代法治理念。现代法治理念以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系。“宽严相济”刑事政策正是现代法治理念的一部分，其主张重点在宽，以适当有利于行为人为出发点，贯彻“宽严相济”的刑事政策，可以丰富发展民族精神、民族文化，为民族和文化复兴提供法律理念与制度层面的条件。6二、“宽严相济”刑事政策的实现方式这个问题实际上就是当代我国刑法领域应提倡的非犯罪化、轻刑化、非监禁化实现的途径。这些目标的实现主要分两个层面，一个是立法层面，一个是司法层面，司法层面又分为实体法方面和程序法方面。正如前面所述，1997年刑法施行以后的修订过程，是一个明显的犯罪化过程，罪刑法定原则的确立要求立法者尽可能考虑现阶段需要动用刑事手段制裁的行为，而且随着我国社会主义市场经济的建设，社会进入重要的转型时期，出现了许多需要用刑法加以保护的重要社会关系。而且，正如前述，我国刑法的构成要件是质与量的结合，与西方国家所倡导的犯罪化的大背景不同，更何况既便是在西方国家刑事法律体系中，也不单纯是非犯罪化一种运动，犯罪化与非犯罪化是一个共存的运动。所以我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，甚至就目前我国犯罪圈的划定范围来看，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前中国刑事法制的背景下，贯彻“宽严相济”刑事政策更多应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，实现这一目标，笔者以为大致可以从以下几个方面和途径着手。首先，充分利用现有的刑事立法和司法解释的资源。司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化也必须或尽可能以规范性文件为依托，这是罪刑法定原则的必然要求。我国的刑事立法和司法解释资源在很多方面对于罪与非罪、捕与不捕、诉与不诉、判与不判都有所规定。正确认识到这些资源的存在，对于贯彻“宽严相济”的刑事政策有着十分重要的根据意义。举例来说，如1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定：“盗窃公私财物虽然已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1.已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;2.全部退赃、退赔的;……”，这样的例子在实体法与程序法中都可以找到很多，这些就是我们在司法上贯彻“宽严相济”刑事政策的规范依据。7此外，不仅刑事立法和司法解释资源，其他相关部门法的资源也必须加以很好利用。例如治安管理处罚法第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”但是在该法违反治安管理的行为规定中，多处与刑法表述区别不大，甚至没有区别，例如关于卖淫嫖娼行为的规定、涉毒行为的规定、破坏计算机信息系统行为的规定等，此外该法还将很多刑法意义上的未遂犯纳入到治安管理处罚法中，对待这些行为，尽管从法律效力等级上来说刑法要高于治安管理处罚法，但是出于贯彻“宽严相济”刑事政策的考虑，从有利于行为人的角度出发，也必须有效地将类似规定加以利用，在“宽严相济”政策指导下适当地宽大处理。其次，在贯彻“宽严相济”刑事政策的时候要注意到立法与司法的分工，要