“找法”与“造法”的方法

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“找法”与“造法”的方法——装修他人房屋案件的法律适用常鹏翱中国社会科学院法学研究所助理研究员关键词:法律适用/“找法”/“造法”/装修他人房屋内容提要:装修他人房屋类型的案件在我国是一类“难办案件”，其中包含的法律适用问题具有极高的讨论价值。本文以此种案件为分析对象，探讨了“找法”和“造法”的一般理论，指出“找法”的对象应当是具体法律条文而且是完全法条，并在此基础上分析了民法通则和最高法院司法解释有关规定之间的关系;当找不到合适的法律条文时，宜通过比较法方法弥补法律漏洞，进行“造法”。一、问题的提出本文的分析将由一个装修他人房屋案件(下称本案)而引发：廖文清与廖文武是兄弟关系，前者按照房改政策买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用，廖文武婚后又将此房转给他人使用。廖文清夫妇遂起诉，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已经执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装璜设施遭毁，遂诉至文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认为其所为，但同时认为该装璜是自己结婚时花钱所建(提供了部分单据)，现自己不住了，将之取走(破坏)是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。法院依据民法中的不动产添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武夫妇赔偿额由5000元减至3000元。[1]本案突出的特点是：第一，本案是一起典型的“市民”纠纷案件，当事人双方是一般的民事主体(而且是兄弟妯娌关系)，不是以营利作为存续价值的“商人”，引起争议的行为是装修他人房屋这种在日常生活中常见的非交易行为，这意味着其中没有“追求效率”、“追逐利润”等商人法所要求的、可以预设的审判价值导向。然而，如此普通的案情在法律上却属于难办的案件(hardcase)，以致于作为我国最高审判机关之“喉舌”的《人民法院报》为之专设栏目，并引发司法实务界和法学理论界众多人士积极的、但并无定论的讨论参与，[2]这种分歧现象至少表明，要妥当审理和分析这个案件，仅仅靠“依法审判”的价值宣言是不够的，我们必须给予论证和说理。第二，本案的法院好像也认识到这一点，一审法院判决的依据就不是某个具体的法条，而是不动产添附的原理，而“添附”——至少文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在字面意义上——并未被我国民法规则所规定，这表明“添附”在我国法律中是个“漏洞”，也表明一审法院有意使用该原理来解决纠纷，从而实现“法官造法”。虽然我们无从得知一审法院在判决中是如何说理的，但这已经无关紧要，毕竟对不动产添附理论的运用，已经说明一审法院在案件审理过程中具有强烈的论证意识。在我国传统的“以法律为准绳，以事实为依据”基本司法原则熏陶下，法院往往将“法律”拘泥于有形的具体法律条文，一旦在案件审理中找不到具体条文，则案件就成为疑难案件，是否启动“造法”机制，则要看法官的智慧和勇气了。鉴于一审法院的判决不具有终局性，其“造法”的结果一旦被二审法院所否认，在实行“错案追究”的现行体制内，一审法官将因此而承担不同形式的个人责任，在此种环境下，切不言一审法院审判的依据是否妥当，仅其采用不动产添附原理判案的勇气，已经可嘉，令人敬佩。上述的认识是本文的分析起点，这意味着本文的分析视角不仅仅停留在装修他人房屋引发的损害赔偿的具体案情之中，而主要是追问一审法院判决依据的正当性，讨论法律适用的方法问题：(1)法官针对具体案件，如何“找法”——在现行法律框架中寻找可得适用的法律规则?这个问题牵涉到法官裁判行为的根本正当性判断，因为在规则制定权和案件审理权分离的体制下，审理案件的具体法官不能无视规则而直接超越规则，“他只是在空白处立法，他填补着法律中的空文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题缺地带。”[3]如果无视“找法”或者不能穷尽“找法”的可能，而直接去“造法”，结果就是“无法”。(2)本案显然不是一个通过“自动售货机”一样的审理程序即可由法官生成法律规定之结果的案件，一审法院以不动产添附理论作为判决的基础，这暗含着我国民法规则没有提供相应的解决方案，法院的此种行为是在补充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正当性标准是什么，是个体良知、还是外部规律?这个问题同样涉及裁判行为的正当性判断。二、“找法”的方法(一)“找法”要找什么“法”法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。这个工作的目的是确定法律适用三段论的大前提，以将案件的具体事实归摄到法律规范的构成要件之中，并据此寻求法律中蕴涵的妥当处理案件的法律效果，从演绎推理的角度来说，完成这个过程就体现了法官的依法裁判。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题具体而言，只要案件事实符合法律条文规范的构成要件，就将发生该条文所规定的法律效果。这个法律适用的三段论的逻辑表示是：法律规范(T)为大前提，案件事实(S)为小前提，特定法律效果的发生为其结论(R);即符合T的构成将会发生法律效果R(T→R)，而具体案件事实S符合抽象的T的要素(S=T)，故对于S将会产生法律效果R(S→R)。必须注意的是，我们在此将法律适用过程予以简单化了，在实践中，法官“找法”并非如此机械，其要不断纠缠于T和S之间，就S的具体情况来确定T的适用性，从T的逻辑构成来确认S是否为T构成要件的具体化，这是一个从具体(由S代表的具体案件事实)到抽象(由T代表的抽象法律规范条文)，又从抽象到具体的过程;当然，我们也可以进行相反的操作。无论如何，这是在法律和生活事实之间进行眼光往返流转过程，在此，“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的案件事实，而未经加工的规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式，这个程序以提出法律问题开始，以对该问题做出终局答复而终结。[4]法律文本是由抽象的法律条文构成，虽然它们同为“抽象”，但仍然存在程度上的差别，我们通常所见的，是某个具体条文能够被更抽象的“概念”、“原则”或者“一般条款”所包含，比如，“合同”的特性可以归入“法律行为”，“合同适当履行”是“诚实信用原则”的具体表现等。这种抽象程度不同的法律条文，经过特定的排列文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题逻辑，被形塑为具有内在合理性的法律体系。为了解决具体案件纠纷，“找法”的对象必须是可以涵摄具体案件事实的最具体的法律规范条文，这就是通常所言的“禁止向一般条款逃避”，其意义在于，在能够适用具体条文时，不能适用具有同样主旨的抽象程度更高的法律条款。之所以如此，大致的理由为：其一，不适用法律具体规定，将导致法律权威降低，因为此时的具体法律条文将被空洞化，成为没有生命力的摆设，其效果等同于不如不规定，而由法官直接适用几个抽象原则即可，这将从根本上否定规则制订者和案件审理者的角色二元分离格局。其二，更重要的是，在适用法律具体规定的情形，法官的价值判断过程比较清楚，依据规则制定者意思探究，容易判定其结论妥当与否，而直接适用抽象程度更高的条款，其价值判断过程暧昧不明，其结论妥当与否不易判断。[5]这同样适用于法条和“原理”之间，即针对具体案件事实，可以适用具体法条时，不能抛开该条文而去适用支撑该法条的“原理”。因此，“找法”的对象首先是具体的法律规范条文，而不能是抽象程度较高的“原则”或者“原理”。不过，作为该对象的法律条文，必须是完全法条，[6]即内涵“构成要件”和“法律效果”的条文，据此，当构成要件描述的案件事实发生时，就能产生特定的法律效果，也即法律必须对符合该构成要件的特定事实给个说法，不能没有下文。只要在“构成要件”或者“法文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题律效果”上缺少其一，就不构成完全法条，它也就不能成为法律适用三段论的大前提。(二)在我国民法规则体系中“找法”综上所述，“找法”中的“法”应当是具体法律条文而且是完全法条。就本案而言，一审原告要求被告赔偿损失，起因在于被告侵害了其财产权，如果这个事实成立，则请求权基础就是我国民法通则第117条第2款的规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”问题在于，被告装修原告房屋后，损害的是壁橱、木地板等装修物，这是否是侵害“他人财产”，单从上述这个侵权损害赔偿的一般条款中是不能发现答案的。那么，我们必须再寻找能够界定装修物权属的法律条文，以充实损坏他人财产这个构成要件。本案的基本事实是装修他人的房屋，用更抽象的语言表述，就是在他人财产上增添附属物，而最高人民法院关于贯彻执行《中国人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第86条(以下简称司法解释第86条)就是规范此类现象的条文。司法解释作为最高法院面对法院系统所做的抽象性规定，其规范对象是各级法院的法官，并不直接面对当事人，因此，司法解释属于典型的裁判法，与民法通则等法律一样，同样是法官进行审判的依据。司法解释第86条规定：“非产权文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”这是一个完全法条，其中的“构成要件”和“法律效果”非常清晰，前者为“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添”以及当事人是否有约定、附属物能否拆除，后者为依据约定与否而“按约定办理”或者“能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”而且，该条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”，可以理解为是民法通则第117条第2款的具体化表现，其专门适用于在他人财产上增添附属物而致人财产损坏的特定情形，显见，与民法通则第117条第2款相比，司法解释第86条是一个更为具体的条文。从作为案例来源的引用材料中，我们看不出原告是否同意被告装修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟关系，原告借房给被告的目的是用于结婚，故被告装修房屋的行为应当不会遭到原告的拒绝，依据该特定案情以及人之常理，可以推定作为房屋所有人的原告同意被告装修房屋，在这样的假定框架范围内，司法解释第86条构成了法律适用的逻辑大前提。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法不解释不足以适用，要适用司法解释第86条，就必须给予解释。从文义上分析，司法解释第86条所针对的对象，是非产权人基于借用、租赁等原因使用他人财产，并在之上增添附属物的情形，它包含了两套处理机制：其一，附属物权属的确定，即当事人有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，附属物归属于非产权人;不能拆除的，可以折价归财产所有人。其二，所有人损失的赔偿，即非产权人造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。一审法院的判决依据没有采用这条规定，而依据不动产添附原理，这就需要斟定该条是否就是不动产添附原理的体现，如果答案肯定，一审法院的判决依据就有失妥当，其应径自适用司法解释第86条;反之，则需要进一步斟酌一审法院不适用该条规定进行判决的正当性。我们从比较法上简要考察不动产的添附——准确地讲应为“不动产的附合”，即动产附合于不动产而产生的所有权变动。对此，德国民法第946条规定：“动产与土地结合，致使其成为土地的重要成分的，土地所有权扩及于此动产。”瑞士民法第671条第1款规定：“在自己或他人