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1“机关”不宜规定为单位犯罪的主体关键词:机关单位犯罪主体利弊取消内容提要:机关应否规定为单位犯罪的主体,在1996年修订《刑法》时即存在争论。我国1997年《刑法》第30条明文规定“机关”可以作为单位犯罪的主体,但争论并未因此而停止。通过对“机关应否规定为单位犯罪主体的争论”和“机关规定为单位犯罪主体的得失”的评析,可以看出将国家机关规定为单位犯罪的主体弊大于利,因而虽有规定,却没有执行,实际成为置而不用。据此,“机关”不宜规定为单位犯罪的主体,《刑法》第30条中的“机关”一词还是取消为好。我国《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”明确将“机关”规定为单位犯罪主体之一。我们认为,“机关”不宜规定为单位犯罪的主体,这就需要明确本条所说“机关”的含义是什么。对此,学者之间意见稍有不同:一是广义说,认为“机关,又称国家机关,是指以国家预算拨款作为独立活动经费,从事国家管理和行使权力等公共事务管理活动的中央和地方的各级组织。其中,主要指国家政权机关,如国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关等。”[1]二是狭义说,认为“一般说,机关在广义上应包括国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等,但国家的立法机关、司法机关以及中央国家行政机关不可能成为单位犯罪的主体,所以,对于这里所谓的机关应按狭义理解,即仅指地方国家行政机关。”[2]狭义说将一些国家机关排除在单位犯罪主体之外,意图限制国家机关成为单位犯罪主体的范围,用意是可以理解的,但缺乏应有的根据,因为立法采用“机关”一词,并没有把任何国家机关排除在外。所以我们认为,“机关”的含义当以广义说的解释为妥,《刑法》第30条中所说的“机关”就是指国家机关。本文所谓“机关”不宜2规定为单位犯罪的主体,也就是国家机关不宜规定为单位犯罪的主体。《刑法》对此虽然作了肯定性规定,但无碍于我们从“应然”的角度提出商榷的意见。一、机关应否规定为单位犯罪主体的争论机关应否规定为单位犯罪的主体,在1996年修订《刑法》时即存在争论。1997年《刑法》对“机关”作为单位犯罪的主体明文作了规定,但争论并未因此而停止,概括起来有否定说、肯定说和限制说几种不同意见。限制说即前述“机关”含义狭义说,它将作为单位犯罪主体的“机关”仅仅限于地方国家行政机关。就地方国家行政机关而言,限制说也是肯定说。因而这一问题的争论,实际上主要是否定说与肯定说两种意见的对立:(一)否定说否定说认为,“机关”不应在《刑法》中规定为单位犯罪的主体,《刑法》第30条所规定的“机关”一词应当取消。至于否定的理由,学者的意见不尽一致,归纳起来,主要有以下几点:1.国家机关不具有产生犯罪意思的可能性国家机关是代表国家行使管理职能的主体,在活动中体现的是国家意志,与犯罪意志水火不相容。即使行为人借其名义集体决策进行犯罪活动,也属于超越公权力的个人行为,应由行为人承担责任。2.司法操作上具有极大的难度在我国,行政权实际上大于司法权,同级别的行政机关、权力机关的地位远远高于审判机关、检察机关,在这种情况下,检察机关、审判机关很难对行政机关、权力机关起诉、审判。再者,根据我国《刑法》的规定,对单位犯罪所能判处的刑罚惟有罚金,而当国家机关作为犯罪主体被判处罚金时,3其责任最终将转嫁到国家身上,因为国家机关的经费来源于国家财政拨款,实际执行需用财政拨款交纳。3.追究国家机关的刑事责任,会招致严重的恶果首先,国家机关依照法律设立并行使权力,自上而下呈网状分布,任何一个机关瘫痪,都会使国家权力的运行受阻。其次,公权力的行使,一靠权力主体自身的权威,二靠国家强制力保证。将国家机关作为犯罪处理,将严重损害国家机关的威信。在这种情况下,国家机关哪还有威信去履行自己的职能?对一个自身被定罪的法院的审判,谁还会认为是正义的审判呢?4.司法实务否定国家机关对刑事责任的承担从实践上看,国家机关犯罪的同时,主要行为还是在行使公权力,其正常履职与犯罪是一对矛盾。在这一矛盾中,正常履职是矛盾的主要方面,司法机关对其犯罪几乎都是按个人犯罪处理。例如,对丹东、烟台、海南汽车走私案,法院均只是追究有关直接责任人员的刑事责任,而未追究国家机关的刑事责任。5.外国刑事立法均未规定国家机关为法人犯罪的主体从国外情况看,即使是最早在刑法上承认法人犯罪并追究刑事责任的英国、美国等英美法系国家,也没有把国家机关作为犯罪主体。法国是大陆法系国家中惟一在刑法典中规定法人犯罪的国家,但它在第121—2条中也明确排除了国家机关作为犯罪主体的可能性,仅对地方行政部门及其联合团体在从事可订立公共事业委讬协议的活动中实施的犯罪可以追究刑事责任[3]。(二)肯定说4肯定说认为,“机关”应当在《刑法》中规定为单位犯罪的主体。肯定的理由,有的从正面加以论述,有的则对否定说的观点给予反驳,归纳起来,主要有以下几点:1.国家机关具有形成犯罪意思的可能性国家机关作为单位的一种,具有自身的决策权,当然有自己的意思能力。如果承认国家机关以外的单位可以具有自己的意思能力,那么有什么理由认为国家机关不能有自己的意思呢?既然国家机关有自己的意思能力,当然可以形成犯罪意思并作出一定的行为。诚然,犯罪意思与国家意志不能同时并存,不过,当国家机关作出实施犯罪行为的犯罪意思时,由于该犯罪意思与国家机关行使行政管理职权的性质相背离,此时的国家机关已经沦为犯罪工具,根本就不是国家意志的体现。因此,犯罪意思与国家意志不能并存的观点正好说明了国家机关为什么可以成为犯罪主体的理由。2.把司法上操作困难作为否定国家机关成为单位犯罪主体的理由不能成立以司法上操作困难为由否认国家机关成为单位犯罪的主体,实际上混淆了两个不同性质的概念,即国家机关能不能成为犯罪主体与如何对其加以审判,这是两个前后相继、性质不同的问题,不能以对国家机关无法合理审判为理由来否认国家机关可能成为犯罪主体。3.追究国家机关犯罪的刑事责任,有利于确立公众对法律的信仰如果对国家机关的犯罪行为不加处理,很难想像公众会确信国家机关对法律的忠诚。事实上,因实施犯罪而受到法律制裁的司法机关接受惩罚,更有利于确立公众对法律的信仰,而不是像反对者认为的那样丧失对法的正义感或者信心。4.移植外国法律必须切合中国国情5西方国家由于市场经济发展较早,加之民主观念的诱导,国家机关大多在正当程序上运行,不会出现国家权力干预经济生活的现象,因此,国家机关犯罪的现象极为罕见。反观我国,由于商品经济不发达,加之对国家行为没有合理的程序加以制约,国家机关参与、干预经济生活的现象在我国还很普遍,国家机关实施犯罪的事实在我国无可争议地存在,因此,以西方国家没有规定国家机关可以成为犯罪主体来论证我国不应确立国家机关的犯罪主体地位并不充分。5.对国家机关定罪处罚是依法治国的要求根据适用刑法人人平等原则的要求,对国家机关定罪处罚是应当的,其直接效应是提高法律的权威,这也是依法治国的必然要求。①(三)评价笔者是主张“机关”不宜规定为单位犯罪主体的,但认为否定说的有些观点虽然是可取的,却有一些缺乏说服力;肯定说的一些观点确有一定道理,但从根本上说是值得商榷的。首先,认为国家机关不具有产生犯罪意思的可能性不妥当。诚然,国家机关在行使管理职能的活动中是体现国家意志的,但它也可能为了小集体的利益,作出违背国家意志的决定和实施违背其职能的行为,这时该国家机关的意思也就是犯罪意思,某些国家机关进行走私活动,正是这种犯罪意思的体现。就此而言,肯定说对这一观点的反驳是有道理的。其次,司法上操作困难也不能成其为否定国家机关规定为单位犯罪主体的理由。因为国家机关能不能成为单位犯罪的主体与司法上操作困难与否是性质迥然不同的问题,不能因为司法上操作困难,就作出国家机关不能成为单位犯罪主体的结论。就此而言,肯定说的反驳也是有道理的。6再次,追究国家机关的刑事责任,是会造成严重恶果还是更有利于确立公众对法律的信仰,在笔者看来,两者可能都会存在,关键在于何者是问题的主要方面。这不是理论上的争论能解决的,而需要通过对发生的案件进行实际考察才能清楚。从2006年7月新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院受贿案可以得到很好的说明(具体情况留待后面论述)。最后,肯定说关于法律移植必须符合中国国情的论点无疑是正确的,但西方国家为什么不在刑法中规定国家机关为法人犯罪的主体,肯定说并没有给予有根有据的说明。说西方国家市场经济发展早,国家机关犯罪现象极为罕见,似乎是他们没有规定国家机关为法人犯罪主体的原因,但这不过是作者的推断。如果真是这样,那么为什么西方国家实行市场经济初期,也没有规定国家机关为法人犯罪的主体呢?可见,这一观点不能成为否定借鉴外国刑法来规定国家机关为法人犯罪主体的理由。至于肯定说所谓对国家机关定罪处罚是依法治国的必然要求,其理由更难以令人信服。对国家机关中负有责任的人依法作出必要的处理,不是也可以说是依法治国的必然要求吗?众所周知,在依法治国的含义中,并未包含必须将国家机关规定为单位犯罪主体的意思。二、“机关”规定为单位犯罪主体的得失将国家机关规定为单位犯罪的主体有利有弊,应当全面考察,不能只看到利,也不能只看到弊,只有比较利弊得失,才能得出合理的结论。(一)规定的益处1.反映了国家机关实施社会危害行为的实际7国家机关规定为单位犯罪的主体首先出现在1987年1月22日通过的《海关法》中。当时单位(含国家机关)进行走私活动极为猖獗,仅1985年浙江省查获的单位走私案就达443起,案值4000多万元,其中就包括国家机关走私案。为了打击包括国家机关在内的单位走私,《海关法》第47条第4款规定:“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事现任;对该单位判处罚金,⋯⋯”,现行《刑法》关于单位犯罪的规定即由此演化而来。正是因为社会上存在着国家机关危害社会行为的实际,刑事立法才将国家机关规定为单位犯罪的主体,意在遏制这类单位犯罪。2.表明国家维护法律权威与尊严的立场和信念刑事立法将国家机关规定为单位犯罪的主体,这就“向社会昭示,一切单位均应遵守法律,违法必究,即使是国家机关,同样没有违法犯罪的特权,这有利于表明国家维护法律权威与尊严的鲜明立场和坚定信念。[4]”(二)存在的问题1.缺乏理论根据西方国家的学者在认定法人能否构成犯罪时,首先对法人的本质作了论证。关于法人的本质,主要有法人拟制说、法人实在说、法人超越说等不同观点:法人拟制说认为,法人不具有像自然人个体表达自己意思的行为能力,因此,法人要想获得独立的法律人格,即成为权利义务主体,必须依靠法律的拟制,亦即把法人视为自然人,然后再依自然人之例赋予其法律人格,成为法律上的人。可见,法人是法律拟制的人,只是观念上的存在,其本身并无意思能力与行为能力,因而法人不能成为犯罪主体。8法人实在说认为,法人团体绝不只是法律上的抽象人格,它首先是实实在在的、由自然人紧密结合而成的现实的独立主体。它与自然的有机个人一样,以个人为其组成部分而形成社会的有机体,无论在法律上还是在实际社会生活中都是一个自成系统的意志———行为单元。其基本论点是认定法人在得到法律授权之前就已经是一个独立的、事实上的主体。法人的领导部门对外所表示的意思和实施的行为,即法人的意思和行为,所以法人在刑法上有犯罪能力。法人超越说认为,法人是一个由职位(而不是由个人)组成的行动系统。在这种系统中,各类职位之间的关系结构无法自动形成,它们由为既定目标而奋斗的中央管理部门(法人内部的最高法人机关)所规定,这些目标就是法人行动的目标。法人概念的本质在于,存在着一组独立的权利和义务以及一组资源和利益,既不能将其分配给单个的自然人,也不能在一批人中间进行分配。承认天赋权利属于所有“人”,即自然人和具有法定地位的法人行动者,因为人类既作为个人存在,也是集体的部分。这些见解实际上成为刑法依据两罚原则处罚法人犯罪的理论根据[5]。综上所述,可以看到西方学者所论述的法人的本质,都是就公司、企业而言的,所以西方国家刑法规