文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“法与人文”的方法论意义(下)——以著作权法为模型李琛中国人民大学法学院副教授关键词:人文/著作权/法制史/科学/文学内容提要:人文知识的两个特点对于法学知识的建构和运用有着重大意义:第一,研究对象(人)可受知识的诱导,形成知识的自我强化;第二,存在科学性方法失灵的领域。本文以著作权法为模型,揭示了前述问题的具体表现:其一,法学中的“偶然规律化”;其二,科学式演绎的失灵。法制史本应破解“偶然规律化”,但是过度科学化的研究方法反而使其加剧了这种现象。法学的创造性转向提供了解决之道:利用人的可塑性,发挥知识的创造力,策划理想生活,一方面可以避免历史偶然对现实的过度压制,另一方面摆脱寻找“科学式真理”的情结,创造解决方案。四、科学式演绎的失灵法学仿效科学的模式建立了一套概念体系,我们也习惯于模拟科学的方法运用概念:把概念作为前提,在它的指导下进行演绎。文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“在法律中,就如同在知识的其他每个分支中一样,由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提,以便进行新的演绎。”[1]在大多数情况下,我们确实比较成功地抽象出这样的概念。但是,有一种现象被遮蔽:法律调整的个别对象很难用完美的概念来描述,暂时采用的概念不可能以科学演绎的方式运用。“作品”概念即为一例。法是第二性的,它不能决定被调整对象之“所是”,而只能根据对象之“所是”进行调整。因此,法学对作品的定义基本上采用了美学的表述:作品是具有独创性的思想之表达。在法学中还演化出一个原理——思想/表达二分法:法律不保护思想,只保护表达。这种概念和原理造成一种假象,似乎我们在适用时必须先区分作品中的思想和表达成分,然后确定保护范围(演绎法)。毫无疑问,作者在创作作品时多半试图传达某种思想,但这种思想除作者之外任何人都无力捕捉。当我说“作品传达了某某思想”时,这个“思想”已不是作品的思想,而是“我所认为的作品的思想”。如果作品的思想可以被确定地捕捉,就不可能存在“红学”。我们能够感知的对象只有表达,“法律不保护思想”,无异于宣称“法律不保护它无力保护之物”。尽管如此,人们还是在思维习惯的作用下努力将作品的概念规则化,并且又派生出内容/形式与思想/表达的关系之争。[2]文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题但是人们忽略了一个思考角度:作为审美对象的作品,是否可能获得一个确定的概念。如果我们去追溯作品在第一性上的含义,就会发现“作品”在美学上的定义是含糊的,“艺术品的概念是历史的,发展的,不断变化的,并不存在适用于一切时代、一切文化的普遍的艺术品的概念。”[3]把作品解读为“思想之表达”的理论受到这样的嘲讽:“如果艺术的价值在于表现的话,艺术就只不过是一种可怜的替补手段。显然,对战争的表现远不如亲临战场惊心动魄;对爱情的表现不如经历爱情更震动心灵……”[4]思想/表达或内容/形式之类的二分法,在艺术理论中已经存在,但学者们已经开始对这种做法进行反思。寻求规则化的作品概念,正是仿科学的体现。海德格尔认为,人们把作品视为一个存在物进行分析,如同“器具”那样,“几千年来,西方人对存在者的理解一直受器具经验的支配。”[5]这种试图确定作品是何种存在的探求,类似于化学的分析,可能在方向上就是错误的,不应当以求真的方式来求美。因此有学者批评:“现行美学的根本错误是它太知识化了。”[6]美学已经发现了过度科学化的无出路,“文学理论对文学作品的研究,无论是哪一种理论,如果以建立规则为己任,最终都不免陷入困境。”[7]法学对作品的预设,也是海德格尔所谓“器具经验”的翻版,“由于历史的机缘,现代/西方式法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论,其隐含的前提是,作品与有体文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题财产在本体上都是确定的。”[8]如果用科学化的求真方式来求美是一种方向上的迷失,法学必然会与过度知识化的美学面临相同的困境。存在一种悲观的可能性:我们永远得不出“是什么”模式的作品概念(科学式的),只能提出“应当是什么”模式的作品概念(人文阐释)。美国的汉德(LearnedHand)法官说过:对于思想和表达的界限,“没有人曾经确定,也没有人能够确定。”[9]普通法系的法官和学者因该法系的经验主义传统,不过度依赖确定性概念的指引,在著述中也敢于坦言思想/表达二分法的实际功能:“无论成文法还是判例法都没有定义‘思想’或‘表达’。版权法中的思想/表达之区分,实际上是一种关于哪些作品元素为权利人独占、哪些元素可为他人自由复制的政策导向性区分。”[10]思想/表达二分法的实际功能在于提供了一个解释的基础,当法官经过利益衡量,认为某些元素不宜保护时,会将其解释为“思想”,反之则解释为“表达”。这个原理的运用方式典型地反映了法学的人文性特点,即阐释的方法。这种阐释不同于“探求原意”的仿科学式解释,而是一种“赋予含义”的阐释。概念本身说出了什么并不重要,在法律的失语处,司法者可以借助概念说出自己想说的话。法学不得不如此运用,因为它没有美学那般超脱,不能停留在自由讨论的阶段,法学负担着调整生活、构建规则的任务。文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题思想/表达二分法的例子在法学中有些极端,这是由“作品”的人文属性及其概念困境所引起的,但既然这是一种法学现象,就不能不正视。揭示这种现象的方法论意义在于:第一,一些法学概念是对纯粹阐释性的人文知识的借用(“作品是人格之外化”亦属于此类知识),其明晰度不足以指引司法活动,对此类概念不能进行演绎式运用;第二,法学界还很不习惯这种人文式的概念运用。许多法学著述仍然试图切割作品元素,例如主题、情节、人物等,而后抽象地分析这些元素究竟属于思想还是表达。在笔者参加的一次研讨会上,法官提出了“作品的整体构思、主要线索、语言风格、人物、主要情节、一般情节、语句是否应受保护”的问题[11]。这种迷恋“科学规律”的思维惯性,使人们朝着错误的方向徒劳地寻找答案。人类应当在可为之处尽力作为,借助概念、发挥体系化方法的总结功能,是法学不可舍弃的手段。但是,我们也应接受个别领域的科学化失灵现象。法律不能说清所有的事,重要的是做事(了断争议)。“没有完美的知识并不见得就没有好生活。”[12]在概念指引不明确的时候,司法者仍然要以创造者的眼光,妥善地处理生活中出现的问题。五、法学的创造性转向文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人的可诱导性造成人文知识的塑造力,这种塑造力未必总是消极的力量。虽然它可能导致我们陷入事后真理的圈套,但同时也具备创造未来的功能,我们可以积极地利用知识的塑造力将人的行为和人际关系导向美好。以孟子的“性善论”为例,我们习惯于追问“人性是否确定为善”而批评孟子,这是类似于自然科学的提问方式,关注知识本身的确定性。从人的可塑性角度,我们不妨进行一种新的解读:与其说孟子“确信”人性本善,毋宁说孟子“希望”人性本善。如果性善论得以推行,恶行会被指责为“违反人性”,从而有助于激励善行,实现理论建立者所向往的美好生活。“生产一种人文知识就是策划一种生活”[13],同样,法学确立的正义标准也在策划一种生活,什么是合法、什么是非法,以及由此导致的行为后果,必然会影响人的行为选择。法调整社会关系,提出一种法律标准,就是策划一种人际关系模式。波斯纳认为,文艺复兴时代缺乏版权保护,是当时创造力观念影响的结果,但这种缺乏又反过来影响创造力的概念,如果16世纪的英国制定严格版权法,可能促使作者从创造性模仿转向原创。[14]因此,法学不限于寻找,也应着眼于创造。随着现代法学的技术规则不断地滋长膨胀,人们将大多数精力投注于对规则的理解,逐渐丧失了创造者的胸襟,满足于充当规则的追随者,法律日益与生活理想隔绝,人们不知自己借助法律之途文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题究竟通向何方。更危险的是,人文知识的塑造力是客观存在的,无论我们是否有意识地借用这种塑造力,它都在实际地发生影响。当我们丧失生活理想之后,当下的主流理论和规则就在持续不断地发挥影响,把人“修整”得越来越合乎规则,增加了人文知识的自我强化功能。这种缺乏反思的“修整”最终使得生活被当下规则格式化,而不顾及人的幸福。认清了人文知识的塑造力之后,我们应当尽量生产最有利于导向幸福生活的知识与法律标准,借用这种塑造力创造美好的人际关系模式。著作权法许诺的理想生活是:推进社会文化的发展。每一起纠纷的处理,都在生产一种人际关系的标准,如何将此标准导向生活理想,是一个“创造关系”的问题,而不是寻找一个先定的“关系真理”。著作权的法律关系通常被概括为作者—传播者—社会公众的关系,创作者之间的关系没有受到特别的关注。创作者之间的关系决定着后续创作的成本,是一个涉及文化延续的重要问题。当法律将作品定义为不可随意动用的私产后,“权利意识”一词的正面形象无疑会起到一种诱导的作用。近年来,创作者之间的纠纷不断增加,这种现象不应淹没在“著作权纠纷”这个大概念中而被忽略过去。如何评估“著作权意识高扬”这一倡导性话语的诱导效应,恐怕不是一个简单的问题。波斯纳注意到,“版权保护越是广泛,文学想象力就越是受限制。这并不是排除版权的好理由,但它可能缩小版权、而且更清文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题楚地是不要扩大版权的一个理由。”[15]法律在设计关系尺度时,不能无视这样的艺术规律。在分析“馒头事件”时,创造性转向也是一种思路。胡戈式的创作是否被允许,可以视为对作者关系模式的未来设计。在“馒头事件”出现之前,网上流行的各种滑稽视频作品几乎都是“馒头”式的组装作品。广州美术学院的“后舍男生”在博客上传播的假唱MTV,在大学校园颇为流行,当属组装作品的代表。事实上,后现代戏仿很少引发纠纷,这也许反映了创作者之间的一种关系自治。这种关系自治掩盖了著作权法与现实脱节的尴尬。表面上,著作权法使后现代艺术边缘化,实际上是艺术现实让著作权法边缘化,这是生活对法律的一种嘲弄。规则是借鉴这种自治,还是自作主张地塑造“新人性”,法学拥有这种选择的权力。这不是一个单纯的已有规则的适用问题,更是一个创造“紧张或宽容”的关系模式问题。创造性转向也有利于缓解前述“历史偶然规律化”和科学性失灵的负效应。如果人们关注生活理想,即使忘却了造就制度的历史原因,也不会过度地用规则压制生活,而是让规则服从对未来生活的设计,使历史不至于控制未来,对人文知识的自我强化起到一定的缓冲作用。对于科学性失灵的问题,早有学者提出“反对唯科学主义”。[16]但是,“反对唯科学主义”是从“不用”(即不用科学主义)的消极角度表态,“反对唯科学主义”如何才“可用”呢?只文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有解决这个问题,“反对唯科学主义”才能发挥积极的工具价值。在科学性失灵的领域,如果法律适用者能够摆脱“寻找者”的心理定势,概念的含糊性就不会造成太大的困扰,他能够以创造者的姿态,将概念作为解释的工具。例如,借用思想/表达二分法,解释哪些作品元素属于公有领域、哪些作品元素属于私产时,就是对创作自由度的规划,即建构一种文化理想,而不是寻找现成的答案。创造性转向,就是“反对唯科学主义”之用。历史是过去的,但法史学作为人文知识应该面向未来。为理想生活提供一个范本或借鉴,才是考察历史的意义所在。“人们总是通过对前人文化成果的整理和重新阐释,来形成和表达自己的文化立场和社会政治观点。”[17]我们常常提出诸如“中国古代有无著作权制度”之类的问题,肯定者和否定者的立场似乎把这个问题变成了“我们祖上是否富过”的争论。毫无疑问,这一问题值得研究,但法学界只偏爱这一种提问方式,又显出了“以历史证明今天”的思维惯性,把今天的规则作为一种标准模式去检验历史,而忽视了其他一些更有意义的提问方式。例如,既然著作权法标榜自己