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1“社会危险性”证明标准的应用关键词:社会危险性证明标准/强化因素/弱化因素/刑事诉讼我们为刑事诉讼中的“社会危险性”设立了相对确定的标准，即在一定的固定值的基础上，增加一个可变量以适应“社会危险性”的可变性，运用分层理论来设立“社会危险牲”的证明标准：生理条件——即通过对其生理状况的分析，判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力，以及在该生理能力支持下所能够达到的程度;心理条件——即通过与犯罪嫌疑人、被告人密切相关并存在于客观的一些已知因素来论证其主观上是否具有妨碍刑事诉讼的可能性及其程度[1]。通过这些条件主要分析其生理上是否具有触发社会危险性的能力和心理上是否具有触发社会危险性的内心起因，当然在具体判断社会危险性的有无或程度时还必须依据犯罪嫌疑人、被告人自身的条件及其它已存在的客观情况进行综合分析(关键在于各证明标准所包含的内容及其对妨碍刑事诉讼正常进行的可能性的影响力，同时还必须考虑各证明标准之间的相互关系，其实际上也就是一个完整的证明过程，当然在无争议情况下这种证明过程没有必要直接表述出来，因为在这里同时也需要考虑刑事诉讼中社会危险性的程序性特点，但当判断结论受到质疑时，则应当公布这一证明过程，以使对方有针对性的行使自己的抗辩权利)。因而从“社会危险性”证明标准的各条件对社会危险性的客观影响来看，我们可以将其分为社会危险性的弱化因素和强化因素。社会危险性的弱化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的足以使其妨碍刑事诉讼的可能性在未采取剥夺人身自由强制措施时也能合理化排除的因素，如犯罪嫌疑人、被告人患有的使其基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病、免除处罚的情节、涉嫌过失犯罪等;社会危险性的强化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的非采取剥夺人身自由强制措施不足以合理化排除其妨碍2刑事诉讼的可能性的因素，如犯罪嫌疑人、被告人系主犯或累犯、有妨碍刑事诉讼的前科、涉嫌或被控犯罪可能适用死刑等;同时从概率角度主要讨论各条件之间的相互关系及对社会危险性的综合影响等。希望能够以此为基础更进一步完善“社会危险性”的证明机制。一、社会危险性的影响因素的存在状况从实践中犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素来看，其可能存在三种情况：第一种情况是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素属于社会危险性的弱化因素。例如犯罪嫌疑人甲涉嫌抢劫，但具有自首情节和重大立功表现，依刑法规定对其应当减轻或免除处罚。在这里可能有人要说，具有应当减轻或免除处罚情节并不能完全等同于无社会危险性，即便是应当免除处罚也是以行为人构成犯罪为前提，如果行为人不愿意接受有罪认定，那么他也可能存在基于避免有罪认定而实施妨碍刑事诉讼行为的可能性。从理论上讲的确如此，对于具有犯罪嫌疑的人，我们无法绝对排除其妨碍刑事诉讼进行的可能性，因而，我们只能说社会危险性的弱化因素具有在未采取剥夺人身自由强制措施时合理化排除妨碍刑事诉讼可能性的功能，其所表达的是在常规情况下一个正常人对此做出的选择。当然可能有人会对这种选择作为判断依据的合理性提出疑问，在常规情况下一个正常人对此做出的选择同时也意味着在非常规情况下非正常人对此做出其他选择的可能性，如果在认识到这种非常规可能性的情况下做出社会危险性较小的判断，进而对犯罪嫌疑人、被告人适用非剥夺人身自由的强制措施，但最终因例外情况的出现而导致妨碍刑事诉讼行为的发生，此时能否因此否定判断依据和判断结论的合理性呢?我们认为当然不能，这可以在刑事审判中找到相同点，在无法绝对排除被告人构成犯罪的可能性时，只要被告人不构成犯罪的可能性比其构成犯罪的可能性在证据上更充分或更具证明性，就能以合理排除构成犯罪的可能性而3判决被告人无罪，而当判决以后因新的证据证明该被告人有罪时，可以以此从实体上最终改变原来的判决，但却不能因此否认原判决在当时特定情况下程序上的合理性和实体上的准确性。第二种情况是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素属于社会危险性的强化因素。例如犯罪嫌疑人乙涉嫌抢劫致人死亡，依刑法规定对其应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而且其在此之前因盗窃罪被判处8年有期徒刑，在刑罚执行完毕或者赦免以后的第3年再抢劫并致人死亡，符合累犯的规定。在这种情况下，如乙罪名成立极有可能被适用死刑，该因素的存在使得非采取剥夺人身自由强制措施不是以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性，对死的恐惧和对生的希望促使其逃避刑事诉讼是一个人的自然反应，当然其所表达的也仍然是常规情况下一个正常人对此做出的选择，因为如果乙认罪伏法求死心切，其在未采取剥夺人身自由强制措施的情况下也不会妨碍刑事诉讼的进行，我们只能说乙可能被适用死刑这一因素使其妨碍刑事诉讼的可能性更具合理性。第三种情况是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素既有社会危险性的强化因素也有社会危险性的弱化因素。这在司法实践中应当是最常见的情况，无论是强化因素还是弱化因素均只是对将来可能发生的行为或可能存在的状态所做出的预测或者风险评估的依据，而且基于对社会危险性是一种概率的认识，在可能发生的行为或可能存在的状态变为现实之前这种依据都还不能称之为确切的依据(注意确切的依据不同于现实的依据，这里所指的依据都是现实存在的，但它不是确切的依据，因为它不是使证明结果完全具有排他性的依据)。那么当两种因素共同存在但都不足以使自身推出的证明结果具有排他性时，其更是处于相互影响甚至相互对抗之中，在这种时候即便只是判断社会危险性的强弱或者存在的概率也具有证明的复杂性和交叉性，因为这两种因素分别预测两种不同的不可能完全确认的可能性，社会危险性的弱化因素可以推出在未对犯罪嫌疑人被告人采取剥夺人身自由强制措施时合理化排除妨碍刑事诉讼的可能性，但同时其不能彻底否定4排除妨碍刑事诉讼的可能性的存在，同样的，社会危险性的强化因素可以推出在非采取剥夺人身自由强制措施不足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性，其也不能彻底否定采取限制人身自由强制措施足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性。二、社会危险性的影响因素之间的关系“社会危险性”是司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测或者风险评估，其本身具有复杂性和可变性的特点。从实践中犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素来看，在绝大多数情况下其也不可能单纯是决定有社会危险性的因素与决定无社会危险性的因素或者减弱因素与加强因素，而往往是多种因素共同存在并通常处在相互影响甚至相互对抗之中，因而我们不可能简单地判断它绝对有或无(对将来可能发生的行为所做出的预测或者风险评估既不要求也根本不可能达到绝对化)，而只能判断社会危险性的强弱或者存在的概率。在这里我们主要讨论的是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素既有社会危险性的强化因素也有社会危险性的弱化因素的状况，当两种因素同时存在时，每一种因素所引起的合理化可能性都同时受到另一种因素所引起的合理化可能性的削弱和非合理化可能性的加强，就其本质而言是两种因素所具有的证明力发生了直接的对抗，那么问题的关键在于这时如何对证明力进行评价呢?事实上这也是我们之所以要讨论“社会危险性”证明标准中各条件之间的相互关系的主要原因。当然，这种相互关系并不是绝对的也不可能在任何时候都处于同一种状态，我们对它的认识也必须建立在社会危险性的基本属性——概率的基础之上。(一)影响生理因素的条件与影响心理因素的条件之间的关系5在这里所谓影响生理因素的条件与影响心理因素的条件之间的关系也就是当两种因素同时存在时(当然只是指影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍和影响心理因素的条件对社会危险性的促进之间的作用力方向不一致时，除此之外的情形应无考察的必要，因为当作用力方向一致时只存在作用力简单相加的问题)，两种条件之间的效力优先性问题，即在考察同时具有该两种条件的犯罪嫌疑人、被告人可能具有的社会危险性时对该两种条件的作用力大小以及作用力方向的判断问题。实际上我们在对社会危险性最初的讨论里已经简单谈到了两种条件之间的基本关系，即将犯罪嫌疑人、被告人的生理因素作为判断社会危险性的第一层面的证明标准，而将犯罪嫌疑人、被告人的心理因素作为判断社会危险性的第二层面的依据。当然这是从社会危险性证明标准的设置角度来认识两者在证明标准中的地位，虽然也反映了两者的关系，但这种关系只是一种宏观界定，在具体分析社会危险性时这种界定尚不能充分发挥其作用。因而我们认为仍有必要对两种条件同时存在时的关系作更进一步的分析。当影响生理因素的条件与影响心理因素的条件同时存在时，两种条件处于相互影响相互制约的状况，一般来说影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力应居主导地位，除非有充分的理由使人相信影响心理因素的条件在致社会危险性时所发生的作用明显大于影响生理因素的条件阻碍形成社会危险性时所发生的作用，之所以作这样的理解，主要是基于三个方面的原因。一方面，从犯罪嫌疑人、被告人的自然属性来看，涉及适用强制措施需考虑其社会危险性的只是针对犯罪嫌疑人、被告人中的自然人，而对于自然人而言，在其生理因素与心理因素的关系中，生理因素当然处于基础地位或者也可以称之为主导地位，心理因素以生理因素为载体，心理内容只有通过具体的生理行为才能外化为能够为他人所感知的形式，也只有如此才能使其具有妨碍刑事诉讼正常进行的现实可能性。就如同我们根据犯罪构成理论评价行为人的思想时所强调的，只有思想外化为行为或者即使只是言论时才具有考察其是否构成犯罪的可能性，如果其仅仅是存在于内心的思想则无论其内容怎样均不可能构成犯罪。另一方面，从犯罪嫌疑人、被告人的社会属性来看，在刑事诉讼中其处于一种特殊的地位，作为在法律上尚未被确定为有罪的人，但同时负有必须无条件6承担强制措施所带来的剥夺或限制人身自由后果的法律义务，司法机关据以剥夺或限制把罪嫌疑人、被告人人身自由的唯一依据就只是其可能具有的社会危险性——由其所涉嫌或被指控的犯罪(尚未确定的可能性)+其它个人因素所得出的二次可能性推定，对这一依据的确认当然应当具有充分的理由，至少应当能够合理排除与之相反的可能性，这是与司法机关行使权利相对应的责任的承担，同时在对抗中必须无条件承担不利后果所引起的全部责任的一方，也应当在某些方面获得相对应的补偿。因而，在这里我们将影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力作为判断社会危险性优先考虑的主导因素，也可以作为是指控以证明为基础的具体体现罢。第三方面，从诉讼证明的角度来看，在刑事诉讼中证明不仅仅存在于审判中，可以说凡将不能全真复制或再现的事实作为某种权利决定的依据时，都要求证明的存在，而作为强制措施适用依据的“社会危险性”是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性，依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测或风险评估，对于它证明更是必不可少的[2]。既然“社会危险性”的认定中存在证明那也就应当存在更进一步的证明责任的承担，而作为刑事诉讼中的一种风险负担，它也必定与某种法律后果相联系，当提出主张一方不能合理化排除与之主张相反的可能性时，其应当承担不利的法律后果。对此也可以理解为，对于提出主张一方而言，存在并能够证明与之主张相反的可能性的依据时，该依据也应当是其必须合理化排除的内容，反之，对于提出主张一方的相对方而言，客观存在并能够证明与提出主张一方主张相反的可能性的依据也应当具有证明的优先性，因而，在这里我们将影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力作为判断社会危险性优先考虑的主导因素，也可以作为是指控以证明为基础的具体体现罢。影响生理因素的条件与影响心理因素的条件之间的关系具体可表现为三种情况：在第一种情况下，影响生理因素的条件对社会危险性的作用力明显大于影响心理因素的条件，或者也可表述为没有充分的理由使人相信影响心理因素的条件在致社会危险性时所发生的作用明7显大于影响生理因素的条件阻碍形成社会危险性时所发生的作用，在这种