FIDIC合同的应用

1FIDIC合同的应用国际承包工程涉及到的FIDIC合同主要有四种：常见的是土木工程施工方面的，正式名称为《土木工程施工合同条件》(ConditionsofContractforWorksofCivilEngineeringConstruction)，由于封皮是红色的，海外通常叫做“红皮书”；《机电工程合同条件》叫“黄皮书”；设计咨询方面的，正式名称为《业主与咨询工程师服务协议模式》叫“白皮书”，其付费标准是按“人—日”、“人—周”或“人一月”计算；交钥匙项目专有一个“橙皮书”，正式名称为《设计、施工及交钥匙合同条件》(ConditionsofContractforDesign-BuildandTurnkey,1995)，其主要特点就是参考“黄皮书”做些变通，规定从设计至施工完毕，所有责任全都集中到承包商身上——当然另一方面这也给承包商提供了更大的活动余地。“橙皮书”通常适用于BOT类型的项目。此外，FIDIC在1999年又出版了EPC合同，正式名称为《设计、采购及施工合同条件》(ConditionsofContractforEngineering，ProcurementandConstruction)，叫“银皮书”，并建议可作为“橙皮书”的一个替代范本。还有适用于标价相对较低的小型工程的简短合同格式(TheShortFormofContract)，常叫“绿皮书”。这些FIDIC合同形成了一套规范性的文件，业内人士鉴于书封皮的颜色特点，常将整个合同条件通称为“彩虹系列”。一、FIDIC合同“红皮书”的特点：FIDIC合同“红皮书”的特点是土建部分为单价合同，通过第60款的验工计价方式支付工程款。按国际惯例，FIDIC合同“红皮书”条款中规定，签约后业主应向承包商支付一笔预付款，用于项目的初期准备工作，而预付款的最大极限为15％，然后再从将来履约的验工计价款中分次扣回。FIDIC合同常用到的有三个版本，一个是1977年的第三版，一个是1987年的第四次修订版，再一个就是最新出版的1999年版第一版。FIDIC合同的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，一切都是透明的。现在世界上使用范围较广的除FIDIC合同外，还有ICE合同条件(以下称ICE合同)，ICE是英国土木工程师协会TheInstitutionofCivilEngineers的英文缩写。实际上，ICE合同是FIDIC合同的鼻祖，FIDIC合同是从ICE合同演变来的。英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家或过去是英国殖民地的国家2和地区的承包工程都是采用ICE合同，或在此基础上做些变通。有人说FIDIC合同是英国合同。确实，FIDIC合同和ICE合同都属于普通法(CommonLaw)体系，是判例法，属由案例汇成的不成文法，英国及英联邦国家现行的都是普通法。而中国法律属于大陆法(ContinentalLaw)，也有人叫罗马-荷兰法，是成文法，即凡事都要有明确的书面规定和条文，该法是以“民法”为基础的法律体系、，强调照章办事，意大利、荷兰、葡萄牙(澳门)、法国及法属殖民地均适用大陆法。二、价责对筹”的原则：做国际承包工程的人应该牢记—句话，也是FIDIC合同的宗旨：“承包商工作得到报酬，业主付款获得工程”(TheContractorgetspaidfortheworkheperformsandtheEmployergetstheworkheispayingfor)。这实际上是一个“价责对筹”的原则。根据FIDIC合同第60款和第69款，承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。如果一个工程出现大量的到期不付款，干了半天活，却欠一大笔钱，承包商就应该把工程停下来。业主付什么钱，承包商就干什么活，这一点对中国的海外承包公司也是相当有用的，存在着一个转变观念的问题。但是在海外施工，偷工减料是绝对不可取的，连这个念头都不要有，这应该是起码的职业道德。偷工减料最终不但难以降低成本，反而会引来许多麻烦。FIDIC合同非常注重施工的过程监督，每个工序是否按要求去做，并得到了咨询工程师的核查认可，这十分重要，否则就要毁掉重来。另一方面值得注意的是也没必要超质量施工。在FIDIC合同的管理中，质量的真正定义应为“按照规范施工”，也就是说在明确了合适的技术规范后，承包商要不折不扣地按合同的设计规定施工。国外工程的验收标准没有合格与优良之分，不管质量超出业主标书要求多少，都是只发给一个验收证书，也几乎没有什么评比奖项。三、FIDIC合同的组成：人们平时所讲的FIDIC合同，都是在谈签约合同中的一般条款，或叫做通用规则，并不是合同的全部。合同内容应包括合约、中标通知书、投标须知、标书、特殊条款、一般条款、特殊技术规范、一般技术规范、图纸、B.Q.单及各种附件补遗等，这在FIDIC合同特殊条款的第5.2条里有明确说明。而且当文件中3出现相互说法不一的歧义现象时，排在第5.2款前面的管着排在后面的。任何—个实际项目，都不会全文原封不动地照搬FIDIC合同，通常是根据具体情况，修改补充相关条款，这些都体现在合同的特殊条款里。要看合同内容，就是看合同的特殊条款。特殊条款的条款号与一般条款的条款号有对应关系，是有关—般条款的修订补充和对本项目的特殊规定，具体条件都在特殊条款中。实际使用FIDIC合同时，不宜只是泛泛地说“根据合同”而应该如何如何，这种原则性的提法缺乏说服力，国际上没人可以接受。一定要引据具体的合同条款，明确指摘与问题有关的条款号，并应尽量引述条款中原文的说法，有时还需采用几个条款相互间的交叉解释。充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约，宁愿不签，也别胡签；要摸透情况，谨慎从事。一旦签约，必须认真执行，就是赔死也得被迫干。中国公司要学会拿起仲裁这一法律武器来保护自己。在FIDIC合同中，解决争端的最终办法就是仲裁，这在第67款中写得很清楚。但在正式仲裁前，必须首先寻求一个咨询工程师的准仲裁，合同条款里的用语叫做noticeofdecisionbytheEngineer，承包商不能跨越咨询工程师就直接去仲裁。另外，FIDIC合同通常规定，承包商要为咨询工程师在现场提供优厚的工作和生活条件，例如交通车辆、燃油消耗、办公用品、用水用电、电话传真等，并负担相关的费用(事先列入标价中)，以保证工程的顺利进行。国际工程设计咨询费大约在项目投资的10％左右，当然，该收费与合约的金额是反比关系，但总比国内目前常见的1％～4％要高得多。FIDIC合同规定每个项目的承包商都要进行资格预审，要想到国际市场上搞承包工程，首先必须过资审关。资审有资格预审和资格后审之分。后审的情况也是经常遇到的，大多用于交钥匙工程，供货合同用后审的也比较多；土建工程是预审多。后审就是在投标书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等国际金融组织的项目对当地承包商都有7.5％的优惠，即便大家报价相同，他们也比海外承包商便宜7.5％，这是自然降价。如果海外承包商与当地承包商组成联营体一同竞标，就有权享受这47.5％的优惠，或者是其一半即3.75%（要看标书的具体规定），从而给海外承包商提供了选择机会。四、工程量价单：讲讲B.Q.单，英文是BillsofQuantities，可把它翻译成工程量价单。FIDIC合同的最大特点是单价合同，讲究量价分离，验工计价，据实付款。正因为它的这个特点，才产生出报价和索赔等许多技巧。单价合同的B.Q.单使得承包商报出的价格相对要市场化，比我们国内的定额报价要低，应该超过10%甚至更多（有些人说可以达到15-20%），这主要取决于承包商工效的高低。投标时要把每个单项工程的单价定死，工程数量是咨询工程师根据其设计给出的，而验工计价是看承包商干的活多少，实际数量是在变动的，付款依据是以最终实测的数量为准，也就是量变价不变。FIDIC合同在签约之后，从来没有一个合同的签约总价与完工总价是一致的，这是绝对真理。—个有能力的承包商应该为之奋斗的是使履约金额大于签约金额。五、创收支柱：作为企业的领导，应该做到心中有数，一旦实施的项目是采用FIDIC合同，有三个大的创收支柱（也可以说是手段）要抓住，依次分别为：1、是工程变更令，简称VO，见FIDIC合同第51款和第52款；2、是调价公式，即平时讲的物价浮动这类概念。调价公式里面包括一个兑换率的概念，尤其在承包国际工程时，兑换率相当重要，是固定汇率还是变动汇率，外汇占的百分比，等等，见FIDIC合同第70款、第71款和第72款；3、是索赔。六、“不可抗力”的处理方法：FIDIC合同对于“不可抗力”的处理方法有其特殊性，采用的是对承包商的免责条款。它明确规定在发生“不可抗力”后，最终都要划归到按FIDIC合同第69款(业主违约)解决，即由业主承担因此可能引发的一切损失，负责向承包商提供合理的经济赔偿，使得承包商能够避免意外风险。七、工程变更令、调价公式、索赔：1、关于工程变更令，现在国内不少书中有一种过分强调索赔的倾向，从而导致不熟悉实际情况的人对索赔形成认识上的误区，似乎索赔是万能的，甚至可能有索赔是在国际承包工程中创收的唯一办法这种印象。但靠工程变更令赚钱，5而且在项目的实施过程中，靠变更令赚钱既容易又保险又方便，具有很好的可操作性。咨询工程师经常会临时发出许多额外指示，土木工程里这种现象也很普遍。因此在一个项目上承包商拿到二、三十个工程变更令是常见的（有时甚至更多）。要想主动用好变更令是需要技巧的，必须依靠智慧。有经验的承包商都会积极力争把索赔用工程变更令的方式加以实现，实在无法操作时才被迫把工程变更令转向索赔（通常会伴随着仲裁）。缺乏经验的承包商才会反其道而行。2、关于调价公式，即有关价格调整的具体操作问题，FIDIC合同第70款都是在谈这方面的有关规定。利用调价公式进行价格调整是一种潜在的、比较容易赚钱的方法，我觉得其实用性和可操作性也胜过索赔。调价公式的钱是赚在签约之前而不是之后，承包商手中的主动权相对较大。但值得一提的是调价公式只适用于工期较长的项目，而对工期在一年以内的项目，承包商在报价时就要把物价上涨因素事先打入到标价中。承包商商签约前把价格公式算好并说服业主接受下来，就注定履约中必然赚钱。3、关于索赔。索赔，谈何容易！因为不是承包商想索赔就能真正拿到索赔，在实际操作上影响索赔的因素太多，有时可能出现事与愿违的情形，甚至伴随有负面影响，业主也要展开反索赔。而且大量地提交索赔文件，要求经济补偿或延长工期，将使得承包商进入业主的黑名单，被列为“喜欢搞索赔（Claim-conscious）”的一类承包商，或做出不良报告记录在案。结果还远不止于此，其他业主对这样的承包商也会多加防范，从而因此可能丧失许多机会。这就存在—个权衡利弊的问题。当然，承包商应该依据合同条款，努力拿回尽可能多的索赔。索赔特别注意证据的准备和搜集，证据充足是获胜的起码保障，应该指定专人负责这项工作，最好承包商能有一个富有经验的索赔/仲裁经理，带领一个团队配合相关工作，并把具体的责任落实到具体的人，还要及时沟通和研定对策。对此一定要引起充分重视，务必落在实处。真正打起索赔来，要注意抓好时机，用事实和数字说话。一定要严守“两个28天”（事件后28天提出索赔，再28天提交清单），越及时越显示信心和据理力争的印象，否则就可能被当成能够反驳的弱点。要出现一项就索赔一项，避免一揽子索赔。操作上要抓住“打索赔即是打证据”这一关键，重在讲理，举证6服人，遵守“螺丝”与“螺母”的证明规则。八、FIDIC合同是单价合同：FIDIC合同是单价合同，它强调量价分离，即工程数量和单价分开，使用过程中是量变价不变，这与国内曾经普遍采用的项目概预算方法有所不同。投标时承包商报的不是总价，而是单价，如果总价与单价金额不一致时，以单价为准。单价乘以标书中的数量后就汇总出工程的总标价。而这个总标价是理念上的东西，或者说只是为业主和咨询工程师在比较各家标价的高低时提供了一个整体的大致参考值，实际上承包商拿回的总收入是在履约过程中通过验工计价得出的，业