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概说“营业资产”——法国商法的特色理论与实践罗结珍【学科分类】商法【出处】《法学杂志》2013年第2期【摘要】法国商法意义上的营业资产是一种无形动产，包括有形要素和无形要素，最重要的是顾客群体与租约权。营业资产的买卖、转让、质押适用特别制度。【关键词】法国商法；营业资产；无形动产；顾客群体；租约权【写作年份】2013年【正文】法国商法所称的“营业资产”，原文为“fondsdecommerce”，[1]在1807年《法国商法典》中没有相关规定，1872年4月4日的《税法》中首次出现这一概念。现在，受法国法影响，比利时、瑞士、加拿大魁北克省以及非洲法语国家大都规定了类似制度，同属于大陆法系的德国、意大利、西班牙等国使用的术语[2]有所不同。一、营业资产的法律性质最初，“fondsdecommerce”（营业资产）仅仅是指“从事商业活动的店铺”，但“店铺”是与传统零售商业联系在一起的概念，含义比较狭窄。现代商法意义上的营业资产涵盖面要广泛得多：小商店、大商场、餐馆、酒吧、咖啡馆、烟草店、报刊亭、理发店、美容店、药店、音乐厅、放映厅、游戏厅、加油站、汽车修理铺、旅行社、婚姻介绍所，乃至大型工厂等等，都可以是营业资产（网店也有可能）。不过，受传统观念影响，营业资产主要涉及的仍然是“直接向顾客销售商品、提供服务的营业机构”。《法国商法典》至今没有关于营业资产的定义。法院判例与学理认为，营业资产是“商人用于从事某项经营活动的全部动产”，由有形动产和无形动产两部分组成，前者包括待出售的商品、从事经营活动所需的设备、器材，诸如货架、货柜等；后者主要是指顾客群体（clientèle）、经营场地的租约权、商业名称、招牌，还可能包括商标品牌、专利权或专有技术，以及从事特定职业的资质证书、营业执照或许可证等。显然，并非任何营业资产都必须具备以上全部要素。不同行业、不同机构，从事不同的活动，营业资产的构成也有很大差别：酒吧不同于加油站，剧场、音乐厅也有别于麦当劳和肯德基。即使是同一种财产要素，在不同的营业资产中地位也不尽相同，有些营业资产的价值主要体现为商标品牌，例如，路易威登品牌门店，而街边水果铺通常不包括商标权等无形权利。随着经营活动的持续，营业资产的组成要素也会发生变化：有的被卖出，有的新买进，有的已消失。营业资产是“一个内含可变的容器”。法国法律总体上将不动产排除在商法的调整范围之外，营业资产的全部构成要素仅包括动产。人们习惯上将用于从事经营活动的建筑物或场地称为“四壁”。商人一般只是“四壁”的承租人而不是所有权人，即使在自家房产内从事经营活动，“四壁”与营业资产也是分开的两项财产。“四壁”的租赁适用特别制度，商业承租人享有延展租约的权利，而租约权（droitaubail）则是营业资产的重要组成部分。一切营业资产都必须有一项根本要素——“顾客群体”（clientèle），指的是“营业资产借凭其地理位置、产品、服务、品种和质量，通过竞争逐步形成的潜在的消费者人群。[3]顾客群体越大，营业资产的价值就越高。顾客群体虽然很难量化，但可以从营业额上反映出来，因此，它应当具有“现实性”和“肯定性”。商誉好的店铺往往拥有稳定的消费者群体。在自由竞争的商品经济环境里，顾客群体流动性很大，是商人追求的目标，甚至可以说，营业资产的其他要素都是为了吸引顾客群体，它是一条纽带，将原本独立的不同要素结合起来，形成法律意义上的营业资产。顾客群体是营业资产存在的前提条件：没有顾客群体，便没有营业资产；丧失顾客群体，营业资产就会消亡。谁占有顾客群体，谁就是营业资产的实际占有人。实践中也会遇到一些困难、问题：其一，使用他人商标从事经营活动的商人是否拥有自己的顾客群体？法国最高法院曾就一起涉及本田摩托专营店的诉讼做出判决，认为“顾客群体与商标品牌的知名度不可分离”，[4]这就是说，顾客群体属于知名商标的持有人而不属于其特许经营人。最高法院后来又做出了另一项判决，[5]自此之后，一般认为，顾客群体的归属不仅以知名商标为依据，同时也应当考虑商标使用人从事的组织与经营活动：知名商标固然是吸引顾客的重要因素，但销售点的经营者也承担着投资风险，可以通过综合运用包括商业租约在内的各种手段吸引、创立属于自己的顾客群体，形成自己的营业资产。其二，体育场、赛马场、候机楼或超级市场内从事餐饮、冷饮、报刊或其他服务活动的经营者是否可以形成属于自己的营业资产？1970年，最高法院做出一项原则性判决，认为赛马场酒吧的消费者群体属于赛马场而不属于酒吧经营者，吸引顾客前来赛场的唯一原因是赛马。[6]在大型商场内的摊位，如果大部分管理权力属于商场，遵守统一管理规则、营业时间、价格和销售政策，那么，这种摊位的经营者就缺乏完全自主地位，不能拥有自己的顾客群体；但是法院判例也承认，独立的经营者可以证明其享有“完全自主管理权”，例如，摊位有独立的入口或橱窗，有区分隔离设施，销售的是不同的商品，营业时间不受统一限制等等，总之，只有当摊位拥有自己的顾客群体时，才能构成独立的营业资产。这方面的实际情形比较复杂，应当具体个案具体分析。任何营业资产，不论由哪些要素组成，法律均将其视为一个“统一的整体”，视为一项“无形动产”。这是一种法律上的拟制。[7]商品、设备、工具等动产以及商号、招牌、商标等无形权利可以是独立的单项财产，当它们被用于共同的经济目的而紧密联系在一起成为营业资产的组成部分时，即丧失其个体性质，原本孤立的财产要素被看成是一种结合形态。不同的财产要素只有形成一个概括整体，才能具备营业资产的属性。营业资产并非单项财产的简单相加，而是一项区别于各组成部分的独立财产。营业资产所具有的概括性、整体性与独立性，体现的是一种远远高于各单项财产的整体价值。对于这一财产整体的法律性质，法国法学界曾有不同观点。法院判例与多数学者认为，营业资产并不是民法意义上的“概括财产”（lepatrimoine）。[8]在法国法律中，“概括财产”是一个特殊概念，指的是同一民事主体现有的和未来的包括资产与负债在内的全部财产，它是“法律上的整体”（uneuniversitédedroit），是民事主体享有法律人格的依据和基础：没有概括财产就没有法律人格。任何一个民事主体必然有一份概括财产而且只能有一份概括财产，一贫如洗的流浪者与亿万富豪，概无例外。基于此，任何民事主体均享有相同的法律人格。与概括财产不同，营业资产仅仅是一种“事实上的整体”（uneuniversitédefait），并不具有独立的法律人格，它是一个人的概括财产的部分，或者，可能是其全部资产的主要部分；但同一个经营者可以有多处经营点，也就是说，无论是自然人还是商法人，均可以有多项营业资产。需要强调的是，商法意义上的营业资产不同于会计法所规定的、可以记入资产负债表的企业资产。这两者之间既有重叠的部分，也有互不涵盖的部分。企业资产是其拥有或控制的全部资产，包括流动资产、固定资产、长期投资、无形及递延资产、其他长期资产、递延税项等等，固定资产中尤其包括厂房、库房等建筑物或场地不动产；而营业资产的全部构成要素仅包括动产，并且仅有部分要素，例如商品、设备等可以列入企业的资产负债表，另一些要素，如店铺所在的地理位置、商号招牌、顾客群体、租约权等等虽然具有重要价值，却无法列入资产栏目，营业资产本身也不能作为一个整体单项入账。营业资产与企业也有所不同。所谓企业是指从事生产活动的组织或机构，更多属于经济概念而不是法律概念，涵盖面更广，并且包含不属于营业资产的资本要素与劳动要素；营业资产则是企业在某一场所从事经营活动所需的全部动产财产：当某一个商人仅开设一处店铺时，该商店既是企业，也是营业资产，但同一企业可以有多处营业资产，无论是商法人还是商自然人，均可以在不同地点持有营业资产，开设门店，形成连锁经营企业。法国1926年6月30日的法律将经营场地的“租约权”称为“商业产权”（propriétécommerciale），许多学者认为这一概念并不恰当。笔者认为，用“商业产权”取代“营业资产”的概念似乎更加合适。二、营业资产的法律制度基于上述特色理论，法国现行《商法典》对营业资产规定了比较完善的制度，由于篇幅有限，本文仅对营业资产的买卖或转让、质押、租赁经营以及租约权等几个问题简要介绍如下：（一）营业资产的买卖或转让首先，营业资产是动产，不适用《民法典》有关“取得时效”的规定；是无形动产，不适用“对于动产，占有即等于所有权证书”之规则。转让营业资产是一种商事行为。非商人受让营业资产，应在15日内到商事法院注册登记，取得商人资格；无能力未成年人以及受监护的成年人不能买受营业资产；实行共同财产制的夫妻在婚姻关系期间取得的营业资产须经双方同意才能转让。营业资产的转让是无形动产整体转让，但是，当事人可以自由确定哪些财产要素包括在转让范围之内。一般认为，只要转让“能够保持顾客群体的要素”，即构成转让营业资产。这是一项主要标准。商号、招牌、商标是吸引顾客群体的根本条件，通常应予转让；转让知名商标品牌，可能需要另商价格。营业资产不是由债权债务构成的概括财产，除诸如劳动合同、保险合同之外，与转让人的经营活动相关的债权债务一般不转移给受让人。转让文书应采用私署或公证形式，载明以下法定事项：1．前出卖人的姓名、其取得资产的文书日期与性质；无形要素、商品与设备的价格应当分列；2．营业资产负担优先权与质权的状况（清单）；3．前3个会计年度的营业额；4．前3年的（净）利润额（以及当年的营业额与利润额）；5．商业租约，其日期与期限、出租人或租约转让人的姓名与地址。除法定事项外，文书可订立竞业禁止条款、顾客群体转移条款、违约金条款等。营业额往往体现资产的真实价值，只是口头说明数额而没有文字记载，不符合法律要求。双方应对转让人前3年的会计账册进行盘点并签字确认，不得借口当年账目尚未确定而拒绝提交，也不得以保密为由对抗之。如果经营时间不足3年，以实际时间为准。自买卖实现之日起3年内受让人还可查阅这些账册，任何相反条款均不产生效力。出卖人应担保其声明事项的准确性；不准确的声明事项，例如，将含税营业额说成是净营业额，构成“隐蔽瑕疵”，买受人可在1年内要求降低价金或者取消买卖。如果遗漏上述法定事项，买受人在1年期间可以主张买卖无效。出卖人负有交付义务与竞业禁止义务，担保受让人取得的营业资产不受追夺。转让营业资产，应在法定期间到商事法院及税务部门进行登记，按照税法规定，交纳登记税、财产转移税（具备条件的可减免“升值税”），还应在有资质的报纸和《法定公告简报》上分别刊载通知、进行公示。当事人可以自由确定买卖的价金，但价金应当真实、严肃，符合资产的实际价值。故意低价转让资产，可能构成“伪装的赠与”或“间接赠与”。税务部门有权对超低价金提出异议，可以按照当事人之间公开的低价位行使“先购权”（droitdepréemption）。自买卖公示起10日期间，买受人不得向出卖人支付价金，出卖人的任何债权人，不论债权是否到期，均可对价金的支付行使“异议权”（droitd‘opposition）；如果买受人在此10日内将价金支付给出卖人，则不能对抗债权人。如果无人提出异议或者提存足够款项，满足债权人利益，则不妨碍支付价金。此外，法律还规定了一种“加价拍卖”（surenchère）程序：相关债权人可以向法院提出请求，“以当事人确定的无形财产要素的转让价位为基础加价1/6”，[9]进行第二次拍卖。任何人，包括原买受人，均可参与竞价；如无人应价，则宣告提出加价拍卖申请的人为新的买受人。这3项限制性措施很有创意，可以有效抑制“阴阳合同”、偷逃税款以及低价转移资产的违法行为。营业资产的转让只有符合规定进行了登记与公示，出卖人才能对转让文书中所列举的财产要素享有优先权：当买受人转卖其中的商品、设备和无形要素时，（原）出卖人就每一种要素的价金优先于其他任何债权人受偿；如果文书没有列举财产要素，出卖人仅能就招牌、商业名称、租约权及顾客群体行使优先权。双方当事人可以约定解除条款。自愿协议或经判决解除合同时，出卖人应对营业资产的全部要素回复占有，但应通知就该营业资产登记了担保