3.2建设工程施工许可法律制度

3．2建设工程施工许可法律制度3．2．1概述1．建设许可涵义建设许可----是指建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门依法准许、变更和终止公民、法人和其他组织从事建筑活动的具体行政行为。2．建设许可的表现形式从业许可和建筑施工许可两种。具体表现为施工许可证、批准证件(开工报告)、资质证书、执业资格证书等。3．实行建筑许可制度意义实行建筑许可制度旨在有效保证建筑工程质量和安全，也是国际上的通行做法，如日本、韩国、英国、挪威、德国以及我国的台湾的建筑立法，都明确地规定建筑许可制度。《建筑法》规定的建筑许可包括施工许可与从业资格许可两种。实践证明，实行施工许可，既可以监督建设单位尽快建成拟建项目，防止闲置土地、影响社会公共利益；又能保证建设项目开工后能够顺利进行，避免由于不具备施工条件盲目上马，给参与建筑工程的单位造成不必要的损失；同时也有助于建设行政主管部门对在建项目实施有效的监督管理。实行从业资格许可，有利于确保从事建筑活动的单位和个人的素质，提高建筑工程的质量，确保建筑工程的安全和国家财产安全。3．2．2建设工程施工许可证制度对建筑工程实行施工许可制度，是许多国家对建筑活动实施监督管理所采用的做法，不少国家在其建筑立法中都对此做出了规定。这项制度是指由国家授权有关行政主管部门，在建筑工程施工开始以前，对该项工程是否符合法定的开工必备条件进行审查，对符合条件的建筑工程发给施工许可证，允许该工程开工建设的一项制度。在我国，对有关建筑工程实行施工许可制度，有利于保证开工建设的工程符合法定条件，在开工后能够顺利进行，避免不具备条件的建筑工程盲目开工而给相关当事人造成损失和社会财富的浪费，同时也便于有关行政主管部门全面掌握和了解其管辖范围内有关建筑工程的数量、规模、施工队伍等基本情况，及时对各个建筑工程依法进行监督和指导，保证建筑活动依法进行。《建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”1．施工许可证的申领时间和范围建设工程施工许可制度，是建设行政主管部门根据建设单位的申请，依法对建筑工程是否具备施工条件进行审查，符合条件者，准许该建筑工程开始施工并颁发建筑许可证的一种制度。施工许可证是指建筑工程开始施工前建设单位向建筑行政主管部门申请的可以施工的证明。建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。1999年10月15日建设部重发的《建筑工程施工许可管理办法》规定：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。抢险救灾工程、临时性建筑工程、农民自建两层以下(含两层)住宅工程，不适用施工许可制度。军事房屋建筑工程施工许可的管理，按国务院、中央军事委员会制定的办法执行。★★★2.申请领取施工许可证的条件施工许可证的申领条件，是指申请领取施工许可证应当达到的要求。施工许可证申领条件的确定是为了保证建筑工程开工后，组织施工能够顺利进行。根据《建筑法》第八条的规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：(1)已经办理该建筑工程用地批准手续。(2)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。(3)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。(4)已经确定建筑施工企业。(5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料。(6)有保证工程质量和安全的具体措施。(7)建设资金已经落实。(8)法律、行政法规规定的其他条件。上述八大条件，是建设单位申领施工许可证所必须具备的必要条件，这八个条件，必须同时具备，缺一不可。1999年10月15日建设部重发了《建筑工程施工许可管理办法》，对施工许可条件作出了进一步细化，《建筑工程施工许可管理办法》第4条规定，对建设单位申请领取施工许可证，应当具备条件也作了详细的规定。3.申请办理施工许可证的程序(1)建设单位要取得施工许可证，必须先提出申请建设单位，又称业主或项目法人，是指建设项目的投资者。做好各项施工准备工作，是建设单位应尽的义务。因此，施工许可证的申领，应当由建设单位来承担，而不是施工单位或其他单位。(2)申请办理施工许可证的程序根据《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》的规定，施工许可证时，应当按照下列程序进行：1）建设单位向有权颁发施工许可证的建设行政主管部门领取《建筑工程施工许可证申请表》。2）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附上述规定的证明文件，向发证机关提出申请。3）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，要对申请进行认真全面的审查，对于符合条件的，应当自收到申请之日起15日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当限期要求建设单位补正，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起15日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。4.领取施工许可证的法律后果施工许可证是建筑活动开始进行的有效法律凭证领取施工许可证后，为了维护施工许可证的严肃性，《建筑法》第九条和《建筑工程施工许可管理办法》第八条的对施工许可证的有效期与延期作了规定：(1)建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工，这是一项义务规定，目的是保证施工许可证的有效性，利于发证机关进行监督。建设单位应当如期开工，期限为领取施工许可证之日起3个月内。所谓领取施工许可证日，应当是以建设行政主管部门通知领取之日。(2)工程因故不能开工的，可以申请延期。申请时间是在施工许可证期满前由建设单位向发证机关提出，并说明理由。理由应当是合理的，比如不可抗力的原因，“三通一平”没有完成，材料、构件等没有按计划进场等。(3)延期以两次为限，每次不超过3个月。也就是说，延期最长为6个月，再加上领取之日起的3个月，建设单位有理由不开工的最长期限可达9个月。如果超过9个月仍不开工，该许可证即失去效力。(4)施工许可证的自行废止。所谓自行废止，即自动失去法律效力。施工许可证失去法律效力后，建设单位如组织开工，还必须重新领取新的施工许可证。施工许可证自动废止的情况有两种，一是既不在3个月内开工，又不向发证机关申请延期；二是超过延期的次数和时限，即建设单位5.中止施工与恢复施工中止施工，是指建筑工程开工后，在施工过程中，因特殊情况的发生而中途停止施工的一种行为。恢复施工是指建筑工程中止施工后，造成中断施工的情况消除，继续进行施工的一种行为。在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。此外，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。2．2．3从业单位资格许可··从业单位资格许可包括从业单位的条件和从业单位的资质。为了维护建筑市场的正常秩序，确立进入建筑市场从事建筑活动的准人规则，《建筑法》第十二条和第十三条规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位进入建筑市场应当具备的条件和资质审查制度。1．从业单位条件根据《建筑法》第十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(1)必须具有符合国家规定的注册资本。从事建筑活动的单位在进行建筑活动过程中必须拥有足够的资金，这是其进行正常业务活动所需要的物质保证。一定数量的资金也是建立建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的前提。关于最低注册资本，在《建筑企业资质等级标准》、《工程勘察资格分级标准》、《工程建设监理单位资质管理办法》及《公司法》中均有详细规定，如：房建工程施工企业最低注册资本级别注册资本金（万元）特级3亿元一级5000万元以上二级2000万元以上三级600万元以上公路工程的最低注册资本级别注册资本金（万元）特级3亿元以上一级6000万元以上二级3000万元以上三级1000万元以上工程监理单位注册资本级别注册资本金（万元）甲级100以上乙级50以上丙级10以上(2)必须具有从事相关建筑活动所应有的技术装备具有与其建筑活动相关的装备是建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位进行正常施工、勘察、设计和监理工作的重要的物质保障，没有相应的技术装备的建筑活动是无法进行的。如从事建筑施工活动，必须有相应的施工机械设备与质量检验测试手段，如塔吊、混凝土搅拌机、钢筋切断机、龙门架、垂直运输等。从事勘察设计活动，必须有相应的勘察仪器设备和设计机具仪器。因此，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有从事相关建筑活动所应有的技术装备。没有相应技术装备的单位，不得从事建筑活动。(3)必须具有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员由于建筑活动是一种专业性、技术性很强的活动，所以从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有足够的专业技术人员。如设计单位不仅要有建筑师，还需要有结构、水、暖、电等方面的工程师。建筑活动是一种涉及到公民生命和财产安全的一种特殊活动，因而从事建筑活动的专业技术人员，还必须有法定执业资格。这种法定执业资格必须依法通过考试和注册才能取得。如工程设计文件必须由注册建筑师签字才能生效。建筑工程的规模和复杂程度各不相同，因此，建筑活动所要求的专业技术人员的级别和数量也不同，建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有与其从事的建筑活动相适应的专业技术人员，具体如下表：专业技术人员最低限额（人）级别有职称人数工程系列人数工程系列中具有中、高级职称人数特级30020010、60一级30020010、60二1501002、20级三级503010（4）必须符合法律、行政法规规定的其他条件。建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，除了应具备以上三项条件外，还必须具备从事经营活动所应具备的其他条件。如按照《民法通则》中有关于法人的条件，即法人应当有自己的名称、组织机构和场所，若从事建筑活动的单位要成为企业法人就必须符合企业法人的条件；按照《公司法》规定设立从事建筑活动的有限责任公司和股份有限公司，股东或发起人必须符合法定人数；股东或发起人共同制定公司章程；有公司名称，建立符合要求的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产条件等。这里需要指出的是“其他条件”仅指法律、行政法规规定的条件，不包括部门规章、地方性法规和规章及其他规范性文件的规定，因为涉及市场准入规则的问题，应当由法律、行政法规做出统一的规定。2．从业单位资质我国《建筑法》第十三条对从事建筑活动的各类单位也做出了必须进行资质审查的明确规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可证的范围内从事建筑活动。”（1）建筑施工企业的资质2001年4月18日建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》和《施工总承包企业资质等级标准》对建筑施工企业的资质等级与标准、申请与审批、监督与管理、业务范围等作了明确规定。1）资质分类建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。具体规定如下表：建筑施工企业资质等级划分及要求建筑施工企业资质分为三个序列施工总承包获得施工总承包资质