6第六章法的效力.

第六章法的效力第一节法的效力的含义与范围一、法的效力的含义法的效力指法的有效性和法的约束力的统称。所谓法的有效性，是指法所调整的社会关系和法所指引的社会主体的行为，能够受到国家的正式认可。（社会主体接受法的调整和指引，依法作为或不作为，就可以得到法的认可和保护。）所谓法的约束力，违法实施或违法不实施的损害法定社会关系的行为，能够受到国家的强制性追究。（社会主体否定法的调整和指引，违法作为或不作为，就要受到法定形式的追究。）法的效力与法的实效法律效力主要强调法律形式的有效性，即法律只要是依法承认的机构制定颁布的，就具有约束力。属于“应然”的范畴。法律实效是指人们按法律规定的行为模式行事，法律在实际上被遵守、被执行和被适用。法律实效一般侧重实质的有效性，即法律只有真正获得实施，才显示其有效性。法律实效可以反映法律实际运行的状况，属于“实然”的范畴。。法的效力是法的实效的前提，法的实效是法的效力实现的结果。有法可依，有法必依执法必严，违法必究法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力是普遍效力，即法的生效范围或者说适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么时间、什么地方有约束力。非规范性法律文件的效力是个案效力，及判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的效力。我们通常所称的法律效力，主要指规范性法律文件的效力。二、法律效力范围法的效力范围主要指规范性法律文件的约束力所及的范围，也称法律的生效或适用的范围，具体包括四个方面：法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的空间效力范围和法律的时间效力范围。（一）法律的对象效力范围法律的对象效力范围指规范性法律文件对什么主体有效力，也称对人的效力。各国法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：1、属人主义原则，即法律只适用于本国人，不论其身在国内还是国外；非本国人即使身在本国境内也不适用。2、属地主义原则，法律适用于该国管辖的所有人，不论本国人还是外国人、无国籍人；本国人不在本国，即不受本国法律的约束。3、保护主义原则，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受到本国法律的追究。4、以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。这是近代以来多数国家采取的原则，中国也是如此。采用这种原则的理由是：既要维护本国的利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中实际可能性。我国法对人的效力大体包括两个方面:①对我国公民的效力。依照我国宪法，凡具有中国国籍的人都是中国公民。我国公民在我国领域内一律适用中国法律，并且法律面前一律平等。此外，中国公民在中国领域外，原则上仍受中国法的保护，并负有遵守中国法律的义务。但由于各国法规定不同，往往会发生法律冲突。出现这种情况时，要本着既维护本国主权，又尊重他国主权的精神，根据有关的国际法原则协商解决。②对外国人的效力。我国法对外国人的效力分两种情况：首先，对于在我国领域内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，一律适用我国法，我国法既保护其合法权益，又追究其违法责任。其次，在我国领域外的外国人，如果侵害了我国国家或公民的权益，或者与我国公民发生法律交往，也可适用我国法律规范。刑法规定，外国人在中国领域外对中国国家或中国公民的犯罪，最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但按照犯罪地的法律不受处罚的除外。这是根据国家主权原则做出的规定。它对于保护国家利益，保护驻外工作人员、留学生、侨民的合法权益是必要的，同时也尊重了别国主权。（二）法的空间效力法的空间效力是指法生效的地域范围，即法在哪些地方具有约束力。对于各个具体的法来说，由于制定的机关和法的内容不同，其空间效力有所不同，法的空间效力一般可分为法的域内效力和法的域外效力两方面。1、法的域内效力根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。①法在全国范围内有效，如宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，在全国范围内有效力；②法在国家部分区域有效：第一，地方性法规，仅在该地方有效；第二，某些法律、行政法规在全国绝大多数地区适用，仅在个别地区不适用；第三，某些法律、行政法规在在全国绝大多数地域不适用，仅在个别地区适用；2、法的域外效力法的域外效力，指法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。现代社会是国际经济、贸易和文化交流非常频繁的社会，各国为了维护自己的主权和利益，大多规定自己的某些国内法在一定条件下可以在本国领域外生效。我国1997年的《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”法理学案例分析：中国法境外效力案宁红与华大强（两人均是化名）共同供职于四川省某建筑工程公司科威特海外工程部，1990年元月某日，两人因琐事发生争执，进而发展到持械殴斗，宁红凭着人高马大，用砍刀把华大强砍成重伤，华大强被送回国内治疗，宁红被科威特警方拘留。案发后中国外交、司法机关同科威特外交、司法机关协商后同意宁红由科威特司法机关适用科威特刑法进行定罪量刑。宁红经科威特司法机关审判后被判处有期徒刑××年，后被关押在科威特监狱服刑。如果这个案件到此为止，只不过是一宗发生在海外的普通刑事案件，然而接下来的离奇事情一桩接一桩，令人惊奇不已。1990年8月2日，伊拉克十几万军队在坦克大炮掩护下向邻国科威特发动了猛烈的进攻，只有2万军队的科威特不到3小时就被伊拉克军队占领。在这三个小时狂轰滥炸的过程中，关押宁红的监狱也没有幸免，监狱被炸的只剩下残垣断壁，所有犯人四散而逃，宁红也随其他犯人逃出监狱。这时我国政府派出民航飞机在约旦接中国公民回国，宁红也搭上该航班，安全抵达中国。1990年10月某日，华大强在北京城闲逛，突然他发现不远处的宁红，他以为自己认错了人，仔细一看，果然是宁红。他秘密跟踪至宁红住的旅社，然后赶到北京市公安局报案。北京市公安局经过侦查讯问，证明华大强所述事实真实，经向北京市检察机关提请，将宁红依法逮捕。后由检察机关起诉和出庭支持公诉，人民法院判决，宁红被判处有期徒刑××年，判决后送往某监狱服刑。（三）法的时间效力（1）法律的生效时间。就制定法而言，法律的生效时间有三种情况：①自法律公布之日起生效；②由该法律具体规定生效时间；③自法律所规定的生效条件成就之日起生效。④通过专门决定，规定法从何时或具备何种条件时生效。(2)法律的失效时间法律的失效有两种情况，即明示的废止和默示的废止。明示的废止是指在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止是指在适用法律中，出现新法与旧法相冲突时，适用新法从而使旧法实际上被废止。（3）法的溯及力法的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律对其生效前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。在一般情况下，法律不具有溯及力。这是法治的一个要求，因为具有溯及力的法律往往丧失了可预测性，等于以今天的规则要求过去的行为，要求行为人承担他在过去不能合理预期到的责任。现代世界各国对溯及力的规定，概括起来主要有以下几种原则：（1）从旧原则；（2）从新原则；（3）从轻原则；（4）从新兼从轻原则；（5）从旧兼从轻原则。我国采用“从旧兼从轻”原则。我国刑法：从旧兼从轻第一，当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。第二，当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。第三，当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的法律处刑比修订后的刑法重，则应适用修订后的刑法，修订后的刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。第四，如果当时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按修订后的刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。这主要是考虑到维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性的需要。(四)法对事的效力法对事的效力是指法在实施过程中对哪些事项具有约束力。通常的原则是对法所规定的事项发生效力，而对不属于法所规定的事项则无效力。法律规范对事的效力还要遵循下面两个原则：1、一事不再理原则。一事不再理的原则是指对判决、裁定已经发生法律效力的案件以及法院正在审理的案件，当事人不得再起诉，也即对于同一行为，在法院正在审理过程中，或者在法院作出产生法律效力的判决后，不允许当事人再次启动新的诉讼程序。2、一事不二罚的原则。一事不二罚的原则是指对同一行为，不得处以两次及两次以上性质相同或同一刑名的处罚。但是，对同一违法行为并处两种处罚是可以的，并是经常的。如在刑法上对同一犯罪事实处以徒刑和罚金，处以徒刑和剥夺政治权利；在行政法上对一违法行为同时处以拘留和罚款。练习题1、法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？（）A．特别法优于一般法B．国际法优于国内法C．后法优于前法D．法律优于行政法规练习题2、关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？（）A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则