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第三章我国代孕之未来立法构建（立法策略选择）通过对我国代孕现状的梳理，笔者认为，我国代孕实践中种种乱象产生的最主要原因是行政规章对代孕的绝对禁止，行政规章的禁止无法杜绝代孕现象的发生，反而使得其转为地下，当代孕纠纷发生后代孕主体无法可依，从而引发一系列社会问题。因此，为了规制代孕乱象，首先需要完善我国代孕立法，通过前文中对域外代孕立法这句可以删掉，笔者认为，或许可以借鉴域外成熟的代孕立法规制，赋予代孕有限合法化，即有限度地开放代孕更加符合现在代孕之潮流，下文中笔者以代孕有限合法化为前提，结合前文中代孕主体资格认定和权利保护之不足以及代孕亲子关系认定中存在的问题，进行立法构想。第一节代孕有限合法化完全禁止代孕并不能杜绝代孕现象的发生，在代孕合法性立法问题上，英美法系国家相较于大陆法系国家而言更为开明。以下笔者针对赋予代孕有限合法化的理由进行类化分析提出我国未来代孕立法中应坚持的原则加以设计。一、代孕有限合法化的理由赋予代孕有限合法化即有限度地开放代孕，通过对我国代孕现状及域外代孕立法的比较探析，笔者认为，有限度地开放代孕是尊重生育权的体现，是公平正义的价值追求。其一，是尊重生育权的体现。根据《宪法》第33条及第49条之规定，生育权应被尊重和保护。生育权作为身体权的一种，有广义及狭义之分，广义上的概念是指公民享有通过自然生殖或人工生殖孕育后代的权利，狭义上的概念仅指两性生育的权利1，生育权的内涵是指公民有权选择生育或者不生育、有权选择生育的方式、生育的数量2。有学者认为“以国家立法禁止代孕的情形侵犯了不孕不育人群生育子女的权利、甚至其幸福生活的权利，同时，国家实行该行为并非缘于科技水平的限制，而是在科技水平满足情形下强烈的政策使然3”，因此，若赋予代孕有限合法化，不孕夫妻生育之权利便能得到保护，从而促进家庭的稳定与社会的安定。其二，是公平正义的价值追求。法官哈尔维·索尔科说：“一个自然人若有权选择通过1参见杨遂全：《现行婚姻法不足与民法典立法对策》，《法学研究》2003年第2期，第72页，转引自吴国平：《“完全代孕”的法律规制初探》，《时代法学》2013年第4期，第45页。2主要文献参见湛中乐：《公民生育权与社会抚养费制度研究》，法律出版社2011年版，第22-24页；吴国平：《“完全代孕”的法律规制初探》，《时代法学》2013年第4期，第45页。3张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，《河北法学》2006年第4期，第139页。性交的方式生育，他就有权选择通过人工技术的方式生育；若生育权受到保护，生育方式更应受到保护1”，笔者认为，公平正义的内涵在于平衡弱势群体与其他群体的差异，否认多数人享有的利益以牺牲少数人的合法权益为代价2。在代孕中，委托夫妻对不孕不育病症并无任何过失且承受着极大的心理压力，国家在委托夫妻寻求方法生育子女时非但未对这些人群给予帮助，反而采取禁止的立法态度，该种做法对这些弱势群体实为不公，违背了公平正义。因此，有限度的开放代孕有利于对该弱势群体生育权的保护，有利于维护代孕主体的合法权益，符合公平正义的价值追求。二、代孕有限合法化之立法原则代孕立法应从有限合法化的角度出发，同时还应满足有限使用和禁止商业化原则、国家权力介入和立法规制原则，以下笔者针对该两种原则分别进行阐述。（一）有限使用和禁止商业代孕原则有限使用是对代孕主体及代孕目的的原则性规制，即只有医学上认定无法生育或经过手术治疗生育希望渺茫的夫妻有权委托代孕，而代孕也限医疗的目的3。商业代孕是指代孕母出卖子宫代他人怀孕生子并获得巨额报酬的行为，禁止商业代孕即允许非商业代孕，包括妊娠型代孕4、利他代孕和补偿性代孕5，原因在于，妊娠型代孕的情形下，胎儿携带委托方丈夫和妻子双方之基因，以建立的家庭关系与通过自然生殖方式建立起来的家庭关系无异，该种方式符合代孕初衷；利他代孕尽管引发了部分社会群体关乎道德伦理的讨论，但不能否定其作为完全助人行为以帮助经济有限的不孕夫妻传宗接代的价值所在。现实中不易区分补偿型代孕和有偿代孕，笔者认为，二者性质存在巨大差异：补偿型代孕只是对代孕母怀孕至生产期间必要费用的补偿6，由于代孕母在9个多月的孕期中须承受极大妊娠痛苦，还需承担1美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”（BabyM）案件中的观点。2〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第1-2页。3参见曹诗权：《论人工生殖管理法律调整控则》，《法律科学》1996年第1期，转引自李娜：《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学2012年硕士论文，第32页。4按照委托方、受托方和代孕子女间的亲子关系将代孕分为三种，分别是妊娠型代孕、局部代孕以及捐胚型代孕，妊娠型代孕又称完全型代孕，是指代孕过程中通过人工授精技术将委托双方的精子、卵子结合成受精卵并植入代孕母体内使其孕育生子的代孕方式，其他两种代孕方式分别指委托方之丈夫提供精子、代孕母提供卵子以及精卵均由代孕主体之外的第三人提供，主要文献参见王琴：《代孕亲子关系认定研究》，扬州大学2014年硕士论文，第2页；吴国平：《“完全代孕”的法律规制初探》，《时代法学》2013年第4期，第44页。5按照委托方支付受托方的费用多少将代孕分为三种，分别是利他代孕、补偿性代孕以及有偿代孕，利他代孕是指代孕过程中受托方不收取委托方的任何费用，该种方式是完全助人的行为；补偿型代孕是指委托方必须向受托方支付怀孕至成产过程中的医疗费、住院费、营养费及代孕母在代孕期间的收入损失；有偿代孕是指委托方支付超过代孕期间所必须的费用，参见张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第24-25页。6张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，《河北法学》2006年第4期，第138页。胎儿健康发育的责任，给予其必要的补偿更为公正合理1；而有偿代孕则是商业代孕的产物，是代孕母以出卖子宫替他人孕育进而取得盈利的行为，二者不具一致性。因此，立法应严格禁止商业性代孕，即禁止除妊娠代孕、利他代孕、补偿性代孕方式之外的任何代孕方式。（二）国家权力介入和立法规制原则代孕不仅关乎代孕主体之私人利益，更关乎全社会之公共利益2，因此，国家有必要使用公权力来维护代孕主体以及全社会的合法利益，由此，需做到如下几点：其一，立法明确专门的代孕机构，如交由省、自治区、直辖市和设区的市卫生厅（局）专设人工生殖技术管理机构3，同时，还需设置专门监管备案机构，并规定由该部门对代孕中介机构和医疗机构进行审查和登记，以合理地规范代孕市场存在的无序现象。其二，需对代孕主体资格、委托方无法生育的医学证明及代孕母的体检证明等需提交的材料和代孕主体签订的协议进行严格审批4，以防止不具备代孕资格的人群扰乱代孕市场秩序。其三，以立法的形式明确代孕主体资格、代孕亲子关系的认定等问题，以确保发生代孕纠纷时有法可依。第二节代孕主体资格之立法构建（我们老师说论文用构建不美气，你要不改改？）对比域外代孕主体资格立法，英国、美国两国对代孕主体的年龄做了限定，即均须成年，值得一提的是英国赋予同性恋者或者共同生活的伴侣委托代孕之资格而美国对此人群的相关资格予以否定。笔者认为，我国在代孕主体资格立法构建中应结合本国国情并取域外相关立法精华与之结合进行立法，以下笔者对我国未来代孕立法中代孕主体资格限定和权利保护进行粗浅的阐述。一、委托方资格限定和权利保护笔者对委托方委托代孕需具备的资格以及代孕立法中如何对其合法权益保护问题提出个人观点。（一）委托方资格限定其一，从给代孕子女提供良好的成长环境和维护代孕子女最佳利益的角度出发，委托方须是合法夫妻双方5，换言之，夫妻任何一方私自委托代孕均不被允许，另外，委托方须自1参见于晶：《代孕技术合理使用之研究》，《河北法学》2013年第1期，第129-130页，转引自严昊：《关于代孕相关问题的法律思考》，《鄂州大学学报》2015年第9期，第34页。2李娜：《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学2012年硕士论文，第33页。3参见康茜：《代孕关系的法律调整问题研究——以代孕契约为中心》，西南政法大学2011年博士论文中对未来人工生殖管理机构的定义。4李娜：《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学2012年硕士论文，第34页。5费孝通先生认为：每个被允许出生的胎儿在出生前须得到抚育他的人的保证，因此，该抚育团体应于胎儿出生前先以组成。参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社2000年版，第125页，转引愿并就代孕达成一致意见1。同时，委托方应为无共同子女的具备相应行为能力的夫妻，并且该夫妻至少具有抚养一个孩子的经济水平2，对“经济水平”目前并没有明确界定标准，笔者认为应该符合代孕发生时本地区上年度相应年龄儿童的平均消费水平。其二，委托方不得是同居者、同性恋者亦或单身的男性、女性，不得患有无法治愈或严重的遗传疾病。原因在于，非基于法律成立的亲属关系具有随意性和不稳定性，允许同性恋者或者单身者实施家庭代孕，非但影响代孕子女的健康成长，还会给大众以非良性引导，不利于家庭关系的和睦和社会秩序的稳定3。委托方在患有无法治愈或严重遗传疾病的情形下代孕产子违背了“优生优育”的原则，非但给家庭带来经济压力，给社会也带来极大的抚养压力。其三，委托方须是经医学认定无法生育或生育严重侵害委托方的身体权益的夫妻4，因主观原因不愿生育而寻求代孕的情形被被允许，无法生育亦指经过治疗仍希望渺茫的情形，如妻子患有先天无法生育的疾病或者因患有子宫疾病而将其切除，该种情形下委托方有权代孕。同时，委托方须向所在省、自治区、直辖市和设区的市卫生厅（局）专设的人工生殖技术管理机构登记备案并向代孕生育管理部门提交代孕申请书。其四，委托方男不得低于22周岁，女不得低于20周岁。我国《婚姻法》规定，结婚年龄男为22周岁，女为20周岁，因此，其为委托夫妻最低年龄限制；对于最高年龄，由于随着年龄的增长，男女的精子和卵子的质量下降，从优生优育原则考虑，亦应对最高年龄作以限制，根据台湾《人工生殖法草案》中乙案之内容，笔者认为，可以将委托方之夫委托代孕时最大年龄限定在55周岁，将委托方之妻委托代孕时最大年龄限定在50周岁，这样还有利于解决国家关于“失独”问题可以查查失独问题添加部分。（二）委托方权利保护一方面，委托方有权知晓受托方的健康状况、婚姻情况以及其他影响代孕关系建立的信息，有权要求受托方按照代孕协议约定的条件生活。当受托方出现一般违约的情形时委托方尽管不能终止协议但是有权要求受托方返还支付的必要费用并进行补偿，当受托方在怀孕期间存在严重违约情形致使胎儿畸形或胎儿死亡的，委托方有权要求受托方双倍返还代孕期间支付的费用。另一方面，相关部门应依法成立代孕登记机构并对实施代孕技术的医疗机构和中介机构进行审查备案，同时，还应设立相应的部门定期在公众媒体进行代孕知识普及教育，自王琴：《代孕亲子关系认定研究》，扬州大学2014年硕士论文，第29页。1李娜：《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学2012年硕士论文，第35页。2谢鹤馨：《代孕生育的合理性及立法构想》，《公民与法》2015年第7期，第27页。3潘荣华、杨芳：《英国代孕合法化二十年历史回顾》，《医学与哲学》2006年第11期。4谢鹤馨：《代孕生育的合理性及立法构想》，《公民与法》2015年第7期，第27页。以为委托方委托代孕生子提供完备的社会基础。二、受托方资格限定和权利保护以下笔者对受托方进行代孕需具备的资格以及代孕立法中如何对其合法权益保护问题提出个人观点。（一）受托方资格限定其一，受托方已婚或者离异1，同时至少有一次怀孕分娩婴儿的经验，有怀孕或者分娩婴儿的经验是为了更好地照顾胎儿，从而有利于胎儿的健康成长2。因而，对于受托方的年龄，应遵循我国婚姻法的相关规定，我国对结婚年龄的限制为女须满20周岁，因此，该年龄亦应是受托方的最低年龄。考虑到受托方孕育过程中的健康状况及女性最佳怀孕年龄，笔者认为，其最高年龄不得超过40周岁3，原因在于，40周岁以上的女性因身体各个机能均在下降，出于代孕母生育时人身安全考虑，笔者否定这一年龄阶段的代孕行为。