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河南师范大学成人高等学历教育本科毕业论文1论人身自由的正当法律程序保障摘要：人身自由是公民的基本权利中极为重要的组成部分，一个国家公民人身自由的保障程序的优劣直接折射出这个国家的民主法治进程。因此，如何加强人身自由的正当法律程序保障成为当今法学界极为关注的话题。本文将通过对中国现行法律人身自由的正当法律程序保障解读、评价，对中西方关于人身自由正当法律程序保障的法律文化加以对比，提出自己的意见与建议。关键字：人身自由法律程序保障制度一、人身自由概述人身自由是指公民的人身不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。广义上的人身自由，除公民的人身自由不受侵犯外，还包括与人身自由相联系的人格尊严和公民的住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护，以及公民的宗教信仰自由.[1]本文将从狭义的概念出发，对其正当法律程序相关问题予以阐述。1公民的人身自由，是公民参加各种社会活动，参加国家政治生活，和享有其他权利自由的先决条件。公民失去了人身自由，其他权利自由也就图从谈起。因此人身自由是公民最基本、最起码的权利。然而，人身自由和其他自由一样并不是绝对的。国家对人身自由可以限制，甚至剥夺，但必须满足以下条件：一是必须有法律的规定。根据《立法法》第八条，刑罚、限制人身自由的强制措施和处罚，只有法律才有权规定，行政法规、地方性法规以下的规范性法律文件均无权规定。二是必须由有权机关作出决定。行政拘留，只能由公安机关或国家安全机关作出；司法拘留，只能由人民法院作出；刑事拘留，也只能该由刑事侦查机关作出，如公安机关、人民检察院、国家安全机关；至于逮捕，也只能由人民检察院批准或决定或者人民法院决定。三是必须依照法律规定的程序和条件。[1]二、正当法律程序概述在西方法律史上，早就萌发了程序正当化的理念，形成了区分正当程序与非正当程序的要0求。“正当法律程序”可以说是英美法律中程序的最高原则。就正当程序的最低标[1]周叶中《宪法》第二编高等教育出版社北京大学出版社2000年12月第1版第277页河南师范大学成人高等学历教育本科毕业论文2准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和举行听证的义务。[2]从普遍意义上来说，法律程序是制度化的基石，是现代法律的特征之一。就中国法传统而言，法律程序是中国法走向形式化进而走向现代化的根本元素之一。究其重要意义，主要表现为：第一，正当法律程序是权利平等的前提；第二，正当法律程序是权力制衡的机制；第三，正当的法律程序是纠纷解决的效率的保证；第四，正当法律程序是权利实现的手段；第五，正当的法律程序是法律权威的保障。在诸多正当法律程序当中，人身自由的正当法律程序尤为重要。人身自由是人从事其他事务的基石，没有人身自由，就没有人权。因此，制定人身自由的正当法律保障程序就十分的必要。以下将通过对中国与外国法律中关于人身自由法律保障的规定进行阐述，并加以分析，提出自己的意见与建议。1三、外国法律中关于人身自由法律保障的规定近代世界各国宪法，几无不规定保障人身自由条项，甚至有不厌其详者。其中，很大一部分都是经革命斗争后各国法学家、哲学家的不懈努力而争取到的。美国宪法修正案规定，除规定非依正当法律手续不得剥夺生命与自由外，也详细规定刑事被告在刑事程序上之种种权利。战后，日本新宪法，对人身自由及被告之基本权利之保障，规定尤为详尽。本文将仅就具有代表性的外国法律规定进行阐述。（一）英国最早承认个人自由为人民的权利并在宪法性文件中对人身保护加以规定的是英国。1215年英国《大宪章》的颁布，开启了人身自由被人们成人和重视的法制历程，也使得英美法系对人身自由的关注和保护早于大陆法系。《大宪章》第39条规定，任何自由人，如未经同级之贵族依法裁判，或经国法判决，即不得被逮捕，没收财产，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。由于处在当时英国贵族骑士阶层为维护自身的安全和自由而开始向专制君主主张权利的背景下，《大宪章》的规定实际上是对专制君主提出的政治要求，力图维护的是封建领主的人身自由和安全，因此他所保护的人身自由并不具有普遍性。相比之下，1676年的《人身保护法》是英国法制史上最重要的保护人身自由和安全的法律。该法虽然没有具体解决什么刑事实体问题，但却对逮捕、拘禁等剥夺、限制人身权利和自由的措施制订了详细的程序规则，标志着以“法律的正当程序”保护人身[1]张光杰《中国法律概论》复旦大学出版社2010年9月第1版第70—71页[2]张光杰《法理学导论》复旦大学出版社2009年12月第1版第224页[1]董云虎编著《世界人权约法》.四川人民出版社1990年出版第278页河南师范大学成人高等学历教育本科毕业论文3权利和自由的资产阶级法治的开端，【1】至今仍为英国宪法的组成部分，堪称人权保障和英国宪法的“奠基石”。英国《人身保护法》中最有代表性的内容就是“人身保护令状”，又称“出庭状”制度的运用。这个制度的核心内容，是犯罪嫌疑人和刑事被告人可以向王座法庭申请颁发人身保护另装，要求审判机关对侦查机关抓人、捕人的合法性进行审查，并保证犯罪嫌疑人获得被迅速审判的权利。一般来说，作为宪法渊源的一种，宪法性法律通常只注重原则性，但《人身保护法》对其提供的权利保护方式却规定的很细致、具体。其中第4条规定：“各官员，或其属员，或管狱员，或助理员，延误或拒绝覆者，或在上列规定各期间内不依令状之规定解送在押人犯者，或经被羁押之被告人或他人请求抄发押标或拘留状而不于6小时内倍受本律规定抄给者，其主管狱官就科予第一次应处罚金100磅冲给被告或被害人。再犯时应处罚金200磅，并被夺其任职及执行职务职权。”第5条规定，“凡依人身保护令状已经解送或保释之被告，除送照保结所载应行尊传投庭之法院或其他主管法院，所为命令与程序者外，任何人不得引起同一或捏饰犯罪行为而再加羁1押。”[1]从这些条文中可以看出《大宪章》对人身保护令状的规定务求极强的可操作性，使得法律能够有效地限制国王的行政和司法机关的专横，对公民的人身自由权提供及时有效的保护。这种对国家或公权力机关限制人身自由的问询制度，不仅保证了法院审判的合法性和程序性，并且最终维护了人民的人身自由和安全。（二）美国继英国《大宪章》之后，人身自由权的发展生长经历了一段极为缓慢的时期，至北美十三州于1776年独立时发表的《独立宣言》中，也只有“人人生而平等，他们从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权，自由权和追求幸福的权利。”这唯一的一条规定。即便如此，《独立宣言》“绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪法，亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。”[2]弗吉尼亚州最早于1776年6月将权利宣言冠诸宪法，后来其他各州制宪都相继采纳了这种权利宣言。因此，可以说近代各国宪法将个人自由作为人民基本权利列入宪法中，是以美国各州的权利宣言为起始的。到1791年美国的《权利法案》的十个条文中，人身自由终于得到了明细的勾画，并被赋予了最高的法律效力。美国宪法虽然篇幅很小，但宪法和宪法性判例确认的公民的人身自由确是比较详尽的。具体来说，人是自由具体包括以下内容：（1）不受非法逮捕和监[1]王世杰钱端生《比较宪法》北京中国政法大学出版社1997第63页[2][英]哈耶克《自由与秩序原理》邓正来译生活读书-心知三联书店1997年出版第228页河南师范大学成人高等学历教育本科毕业论文4禁。美国宪法第四条修正案规定“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯”。此外，美国宪法的第5条和第14条修正案都对人的生命给予了“正当法律程序”的保障。（2）人身保护状。宪法第1条第9款规定了除非发生外患和内乱，国会不得中止人身保护状。美国继承了英国的普通法，适用人身保护状制度。被监禁者可以向法官提出申请要求发出人身保护状，并陈述认为他是被非法监禁的根据。如果法官发现申请人是被非法监禁和居留，他可以命令将被拘留者立即释放。（3）住宅不受非法搜查和扣押以及人格尊严不受侵犯。此外，美国联邦最高法院通过一系列宪法性判例在公民的权利中确定了一些重要权利为“基本权利”，在美国的判例中，人身自由被解释为所有与人身有关的自由，包括表达自由、宗教自由，获得平等机会的自由、隐私权以及生育权等。[1]他们大都是在宪法正当程序条款和平等保护条款之下受保护的基本权利。根据联邦最高法院判例确定的准则：基本权利，非经严格的审查，国家机构不得加以侵犯和妨碍，国家机构要限制基本权利，必须证明其行为限制是实现政府担当的强制性职责所必不可少的。（三）法国在西方民主国家宪政史上，1789年《人权和公民权宣言》虽然不是第一份阐述公民权利和自由的历史文献，如此之前有英国《大宪章》、《权利法案》和美国的《独立宣言》，但是可以肯定的讲《人权宣言》的确是一份具有更普遍更广泛影响的权利宣言。《人权宣言》确立了人权与公民权原则。它宣布，自由、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利。每个公民都有言论、著述、出版和信教的自由。反抗压迫是宣言最具革命性的思想，它不仅为当时胜利的起义辩护，也为未来其他起义提供了依据，以反抗政府压迫。个人自由权是1958年宪法中加以肯定的几项权利之一，宪法第66条规定：“不得任意拘留任何人。司法机关作为个人自由的保护人，保证依照法律规定的条件使此项原则获得遵守。”在“搜查汽车”一案中（76—75DC），宪法委员会并没有直接原因该条文，而是认为个人自由是由共和国法律所确定的，并由1946年宪法序言宣布的基本原则之一，个人自由权同时受宪法第61条和《人权宣言》的保护。此外，宪法第66条规定“司法机关”是个人自由的保护人。“司法机关”是指哪些机关呢？在81—127DC关于“安全与自由”的决定中，宪法委员会倾向认为“司法机关”是指“法官”；后来，在1993—326DC关于“拘留”的决定中，他补充认为“司法机关”不仅包括法官，还应当包括检察官。[2]（四）德国《德意志联邦共和国基本法》制定于1949年，是当时西德指定的宪法性文件。两德统一后，经过少量修改，被适用于整个德国，对全体德国人有效。《基本法》为防止重蹈河南师范大学成人高等学历教育本科毕业论文5独裁政府践踏人权的覆辙，格外注重对公民基本权利的保护。《基本法》第2条规定了保障个性的自由发展及生命与自由权利：（1）只要不妨碍他人权利，且不违反宪法秩序或道德，每个人都有权自由发展其个性。（2）每个人都有生命和人身完整之权利。个人自由不可侵犯。对这些权利的限制，只能根据法律才能加以实现。第104条规定了被剥夺自由者的法律保障：“（1）个人自由只能被正是法律所限制，且限制形式必须和法律相一致。收到拘留的人，不得受到精神或肉体的虐待。（2）只有法官才能决定是否或继续允许对任何自由的剥夺……在逮捕第二天之后，警察不得继续运用其权力去拘留任何人。细节应受到法律之调控。（3）任何因涉嫌犯罪而被暂时拘禁的人，姐应在不超过逮捕的第二天即被送交法院。上述国家立法对于人身自由的保护具有一定的代表性，共同的特点是力图在宪法性文件中力图确立能够充分指导和规范其他法律对限制公民人身自由的规定。随着各国国际将往的日益频繁，国际间的合作和谅解日益加深，人权的保障形式也出现了新的形式，那就是人权保障的国际化。人权保障国际化的趋势表明权利保障具有一定的共同性。公民基本权利的问题在二战以后已经不再仅是一国宪法的问题，而是由国内法发展到国际法，产生了人权的国际保护，尊重、保护人权已经成为一项国际准则。二战后联合国及有关国际人权组织制订了一系列的人权文件，主要有1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这三个文件通常被称为“国际人权公约”，其中都明确规定了不能任意剥夺。四、中国现行法律中人身自由的正当法律程序保障（一）宪法根据宪法规定，在我国，任何公民非经人民检察院批准或者决定，或者非经人民法院决定，并由公安机关（特定情况下由国家安全机关）执行，不受逮捕。例如，甲在报纸上发