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幽幽学姐整理的法理2013~\(≧▽≦)/~1/5第八章法律与道德一、道德的概念及其存在形态（一）道德的概念：在一个共同体中，人们对他人的行为、观念、理想和价值的探讨的表征（二）道德的存在形态1、实在的道德与批判的道德法成为实在的道德古代一准乎礼批判的道德：无固定的，是人们批判反思而来应从道德出发检讨法律，演化的道德观，故要与法律分离实证主义2、愿望的道德与义务的道德推荐书籍：美朗•富勒《法律的道德性》哈特《法律的概念》20世纪最著名的论战愿望的道德通过道德追求卓越义务的道德如：你不得杀人义务的道德与法联系而法律自身展现的品质源于愿望的道德Lawistheenterpriseofsubjectinghumanconducttothegovernanceofrules.3、绝对的道德与相对的道德绝对的道德：稳固的标准作为概念的绝对道德Concept此时此刻要被实现如：父慈子孝作为理念的绝对道德Idea引导人们去实践推荐书目：《浮生六记》沈复与陈芸近代的意识李渔…(此处衍伸出去，可以忽略)宋明理学绝对的道德的概念化道德相对主义：失语的状态、闲言碎语的状态二、法律与道德的区别：法律的外面性与道德的内面性1、基础问题法：行为思想道德：思想行为“春秋决狱，原心论罪”2、目的主体问题所有的法律问题指向他人，道德由我及他。法律：他律道德：自律3、约束方式问题法律约束你的行为道德消灭你的动机道德观、世界观应该是多元的——“所有不可证伪的理论都是伪科学”“试错”4、效力来源问题幽幽学姐整理的法理2013~\(≧▽≦)/~2/5三、法律与道德是否存在联系事实性联系：任何一个法秩序都在事实上包含道德要素分离命题概念性联系联系命题（任何一个法秩序都在概念上包含道德要素）规范性联系四、实证主义与非实证主义1、分离命题：事实与价值实还原命题：是与应当证2、道德多元主义主3、法律的知识性探求义4、简单性、明确性与真诚性追求理5、描述性追求据6、批判性追求1、“存在与否”与“应不应当存在”是两回事，不可能从事实推演出价值。实证主义认为能够清晰地适用法律，而不是用模糊的道德。使法律成为独立的学科。恶法亦法，但可以从道德批评法律。公民不服从：自愿接受惩罚，只存在于宪政国家，公开，非暴力，良心抵抗。推荐书目：休谟《人性论》事实与价值的分离，事实推演不出价值，那是否还有统一的价值？“是”能否影响“应当”（规范上的“应当”）“应当”可令“是”受影响。理性最大化。价值、事实与规范的三元领域价值规范“应当”不能被还原为“是”事实判决依据规范，调解反规范2、道德多元主义3、法律的知识性探求延迟履行范斯沃思《美国合同法》4、简单性、明确性与真诚性的追求明确性：易于理解，尽量避免可争议的语言。真诚性：对拉德布鲁赫公式，哈特说这就是虚伪与恶的并行是不可避免的事实。批判性实证主义边沁《政府片论》严格地遵守、自由地批判五、非实证主义者的理据见阅读材料阿列克西《非正义论据》的节选另一些论战：拉德布鲁赫《制定法的不法与超越制定法的法》哈特《实证主义与法律与道德分离》1952朗•富勒《实证主义：法律与道德的分离——答哈特教授》幽幽学姐整理的法理2013~\(≧▽≦)/~3/5哈特《法律的概念》1958朗•富勒《法律的道德性》1964（一）法与道德关系论据的讨论框架讨论1、法律效力是否内含于法概念中问题2、法律是作为规范体系抑或是作为程序体系的3、观察者视角与参与者视角基本4、分类联系与资质联系框架5、概念上的关联与规范上的关联（二）观察者视角下的法律与道德观察个别规范者的法律体系无意义的秩序视掠夺性的秩序角统治秩序无国籍人《幸福终点站》世界公民cosmopolitan普遍意义上的观察者托马斯•霍布斯：设想所有人是一个人的敌人任何一个秩序都有一个最低的道德要求心理学的期待稳定感“我内心中唯一的激情就是恐惧”《公民权利与政治权利国际公约》第六条：人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。三年之丧，天下之通丧——《论语》“子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎？”“是”推出“应当”想象力使观察者进入参与者的情境。（三）参与者视角下的法律与道德参与1、正确性论证者的2、非正义论证视角3、原则论证①条文表述的正确性1、正确性论证②司法实践的正确性：法官判决的施为性特质①条文表述的正确性：Xisasovereign,federalandunjustrepublic.X国是一个主权国家、联邦国家和非正义国家。这个表述的问题：技术性缺陷道德缺陷真正的缺陷：概念上的施为性矛盾惯习的缺陷幽幽学姐整理的法理2013~\(≧▽≦)/~4/5施为性矛盾以言说事——“这是一个杯子。”语言哲学以言行事——“我愿意娶她为妻。”在婚礼上。医生给病人开药。以言成事——电视屏幕的广告，言语之外让人购买。PerformativeContradition国际政治：远距的民族主义杰克逊法官:不是因为我的判决正确才具有终局性，恰恰相反，是因为我的判决具有终局性所以才正确。Brownv.Allen（1953）（另关于这句话的理解，周永坤教授有一篇博文，杰克逊大法官究竟说了什么？——关于终局性与正确性）实证主义的反驳：①正确性问题不是一个规范问题，而是一个资质问题②在正确性论证中有许多语句在本质上都是可争议的，如：正义、自由、平等迟来的正义是更大的正义。布伦南，焚烧国旗与言论自由，伟大的判决。推荐书籍：苏特的传记戴维·哈维特·苏特（1939年9月17日－），前美国最高法院大法官，自1990年出任美国最高法院大法官直至于2009年6月29日退休。苏特终生未婚。且并不使用现今科技产品，不使用电子邮件、手机。写判决书时使用钢笔。理性上不可证明的东西怎么证明？我不能证明你有多爱我，但我知道你什么时候不爱我。2、非正义论证欧洲人权公约第三条不得对任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者是侮辱的待遇或者是惩罚。——人的绝对道德地位，所有人都不能被酷刑、非人的或人格削减得对待。A公约：公民权利与政治权利国际公约B公约：经济、社会及文化权利国际公约语词（减少大规模恶的可能，减少制度作恶的可能性）非清晰性正有效性义个别规范确定性论相对主义证民主可宽恕性真诚性法律体系扩展性论题奔溃论题幽幽学姐整理的法理2013~\(≧▽≦)/~5/5比较两个法律的实效法1法2行为有效80%10%实效制裁有效违反20%制裁10%违反90%制裁80%法1与法2的实效是否一样？见书本p94引入法律效益的概念。确定性：知识的问题。法的安定性，行政法——信赖利益、法律保留。可预见性、法不溯及既往。道德知识是不确定的。实证主义——道德多元。非正义程度越严重、非正义知识越明确。诱惑的本质是朦胧——所以为什么初恋是最好的。阿马蒂亚·森印度政治哲学家、经济学家。阿马蒂亚这个名字就是泰戈尔为他取的，意为“与佛同行”。——能力的方法和能力的进入民主一人一票票票等值民主不是数字统计的民主普选权、福利权推荐电影：吕克贝松《昂山素季》thelady推荐书籍：图图《没有宽恕就没有未来》南非真相和解委员会宽恕的前提是自我忏悔潘桂明（任继愈的学生）中国佛教史扩展性论题：若法律不正义，则每一个具体规范不正义。但其实德国民法典一直有效。——要将体系性思考与个体性思考分离。奔溃论题：若个别规范不正义到一定阶段则体系不正义。非正义论证仅适用于极端状况。3、原则论证自由裁量疑难案件安置命题法律原则道德命题正确性命题