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2020/1/131及时应对新版合同加强施工合同管理执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题《2013版建设工程施工合同（示范文本）使用指南》主审中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任上海市建纬律师事务所主任朱树英2013年11月5日上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/132一、2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性三、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理目录上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM背景今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版《建设工程施工合同（示范文本）》。1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。2020/1/133上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/134第一节2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/135（一）应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/136我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。＊1、1999年12月，建设部和国家工商管理总局共同施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。＊2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的《工程总承包合同（2011版示范文本）》，该文本共20条108款。＊3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定》即56号文件，《标准招标文件》中的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。＊4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《设计、采购、施工总承包招标文件》，其中的《通用合同条款》，共24条139款。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/137以上4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理念和指导思想：该政府管的事一定要抓紧管好，凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/138（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。通知：●第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/139●第6条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。●第13条规定：“因出现新情况，需要对《标准文件》中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与《标准文件》具有同等效力”九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/1310这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》”既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/1311新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。交易习惯●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（见附件二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。●《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。●第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/1312其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。举例1工程实际竣工日期的认定●司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM依据：1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。●第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。●第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。●第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。●第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。●第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM施工过程中出现质量事故对工期影响的处理●司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。依据：●1999版施工合同通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按《合同法》的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。举例2上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/1315（三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度；5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。独创独创上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在1999版菲迪克合同文本中找到答案（见附件三）上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/1316第二节从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/1/13171、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案这是一个大型中央建筑施工业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009年9月，波兰A2高速公路开始招标，中国海外工程有